Sumario
En el corriente caso, la Defensa no aportó -ni siquiera invocó- que hubieran cesado los riesgos concretos tomados en cuenta a la hora de disponer la preventiva (art. 233 CPP), sino que por vía oblicua, refutó el fundamento de la misma, basado simplemente en el transcurso de dos meses; la Fiscalía recordó cuáles eran esos riesgos y dijo que los mismos subsisten, particularmente aquellos vinculados con el riesgo de entorpecimiento de la investigación por intimidación a testigos, principalmente, la víctima y su madre. A este respecto, la Defensa se limitó a controvertir en abstracto o genéricamente la existencia de ese fundamento de la preventiva vigente, y a indicar que en todo caso, bastaría precaverlo con arresto domiciliario y dispositivo electrónico para ubicación y rastreo. No tuvo en cuenta que el riesgo invocado en concreto no se conjuraba con la medida subsidiariamente solicitada, siendo que no controvirtió que el imputado le había enviado mensajes, actividad que no se impide sino con la preventiva que -se reitera- no fue impugnada en audiencia de formalización.
Entonces, no obstante la provisionalidad de las cautelares y mal grado la crítica a esa motivación que la Sala reputa suficiente, hizo bien la A quo al denegar la revocación o sustitución: “En virtud del carácter instrumental y provisorio de las medidas cautelares personales -reseñados en el Capítulo II nº 1- el art. 233 del CPP prevé la revocación o sustitución de la prisión preventiva “toda vez que hayan desaparecido los presupuestos en que se haya fundado su imposición”…es carga de la Defensa solicitar el cese de la medida cautelar adoptada o su sustitución por una menos gravosa, en caso que desaparezca el riesgo que dio fundamento a su imposición…” (CEJA, Curso virtual Prisión Preventiva en A. Latina, 2017).
A dos meses de haberse adoptado con el fundamento cautelar que no fue refutado antes ni ahora, se tiene que no se está frente a ninguno de los supuestos contemplados en el art. 235 CPP, que la preventiva no agotó su fin, y que no se demostró “…injusta o arbitraria al haberse extendido demasiado en su duración” (CIDH, Informe 35/07, párr. 104, Camaño, Diego: El encarcelamiento cautelar en el modelo acusatorio de Justicia Penal, publicado en: “Estudios sobre el Nuevo Proceso Penal. Implementación y puesta en práctica”, AMU-FCU, p. 145).
Que la preventiva sea provisional y por ende, corresponda revisar su fundamento, no quiere decir que dicha revisión pueda confundirse con la inexistencia de preclusión: el sentido de su reexamen está dado por la eventualidad de que ya no tenga sentido cautelar, o su extensión la torne ilegítima.
96/2021
554-11/2021
Tribunal de Apelaciones en lo Penal Primer Turno
Alberto Domingo REYES OEHNINGER
Graciela Susana GATTI SANTANA
Sergio TORRES COLLAZO
Montevideo, 3 de marzo de 2021.
VISTOS
Para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “AA. RECURSO DE APELACIÓN- TESTIMONIO IUE: 2-57461/2020” (IUE 554-11/2021); venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 34º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa (Dr. contra la Res. No 240/2021 dictada en audiencia cautelar la Dra. Blanca Rieiro, con intervención del Ministerio Público, representado (Dras. Mariana Alfaro y Sabrina Massaferro).
RESULTANDO
I) La hostilizada dispuso: “A la libertad provisional no ha lugar, por ahora y sin perjuicio, manteniéndose en todos sus términos la medida cautelar de prisión preventiva dispuesta por Res. 2610 (2020) hasta el 27 de abril del corriente año a la hora 12”.
II) El recurrente (Dr. Marcelo Domínguez), invocando en audiencia lo dispuesto por arts. 358 a 361 y 365, interpuso apelación. Sostuvo: a) la recurrida no está debidamente motivada porque se limita a señalar que se mantienen las mismas condiciones que existían al disponerse la medida: el transcurso del tiempo ya supone un cambio; b) de ser ciertos los riesgos a que hace mención el M. Público para el entorpecimiento de la investigación, volvería a instaurarse la inexarcelabilidad durante todo el proceso, lo que se da de bruces con el nuevo sistema y el principio de inocencia; c) en el nuevo rito procesal, la regla es la libertad ambulatoria y que el encarcelamiento deviene en cuanto recaiga la sentencia de condena y debe de revestir la calidad de firme y ejecutoriada; c) no hay peligro de fuga, el 226 CPP habla de cuatro hipótesis. En cuanto al desarraigo: en este caso no se configura: que la familia tenga posibilidades económicas, no quiere decir que el imputado la tenga. En todo caso, se podría disponer el cierre de fronteras, la retención del documento de viaje, entre otros, y existen mecanismos de cooperación para el caso que igualmente se fugare. En ningún momento su cliente se ocultó u ocultó su domicilio; d) la carga de proteger la investigación pertenece al Estado, sin perjuicio de no verse de qué forma su defendido podría entorpecer la investigación; e) tampoco comparte que exista el riesgo para la víctima a que alude la recurrida. En todo caso, también aquí no se tuvo en cuenta el elenco de medidas que podrían excluir ese hipotético riesgo.
III) Al evacuar el traslado, el M. Público contestó: a) la Defensa no hace referencia a ningún cambio de circunstancia, y en el caso, donde el imputado lleva dos meses privado de libertad, el solo transcurso del tiempo no significa que se deba modificar la prisión preventiva; b) en esos meses se ha podido avanzado en la investigación, mediante pericia psicológica de la víctima, encontrándose prevista una segunda entrevista a esta en los próximos días; c) la prisión preventiva es proporcional y se han ponderado los riesgos procesales los cuales surgen acreditados; d) existen elementos específicos que llevan a fundamentar la prisión preventiva, tal como la violencia de género que puede afectar a la víctima y su madre, así como el miedo y el contacto que pueda realizar con las amigas de la víctima; e) no es por la sola circunstancia de que haya testigos para declarar, sino que existen actos concretos, un mensaje subliminal de determinadas consecuencias en función de que la víctima denuncia, se queda sin internet y sin teléfono ya que le quitan el contrato de teléfono; e) la solvencia económica de la familia del imputado ha sido tomado por Fiscalía como un elemento más: efectivamente, el imputado cuenta con apoyo económico de su madre si decidiera fugarse del país.
IV) Por Res. Nº 241 de 4/02/2021, la A quo mantuvo fundadamente la recurrida y franqueó la Alzada, ordenando remitir la pieza. Recibida la misma, pasó a estudio simultáneo y en él se acordó resolver fuera de audiencia (art. 365 CPP).
CONSIDERANDO
I) La Sala habrá de confirmar la recurrida por no encontrar motivo de sucumbencia en los agravios esgrimidos contra ella.
II) El 1º/2/2021, la Defensa solicitó por escrito, en OPEC “…convocatoria a audiencia a efectos de promover la excarcelación provisional o la sustitución de medida cautelar”, y fundó el derecho en los arts. 233, 284 y 285 CPP), sin percatarse que -en rigor- solo la primera de las normas invocadas habilitaría la dilucidación de la pretensión en audiencia que hizo bien la A quo en disponer, sin más.
En efecto, ante la deficitaria regulación del incidente excarcelatorio, es compartible que se haya decidido propiciar el debate contradictorio en audiencia, a la que se convocó de inmediato. Ello, por cuanto la oralidad es medular en el nuevo sistema (art. 12 y 14.1), que “…ha tomado la decisión de rescatar al juez de la degradacio?n funcional y la subordinación legal. Esta tarea implico? asumir con toda claridad que el espacio natural de trabajo del juez es la sala de audiencias y que la metodología central de su labor esta? dada en la comunicación con las partes y -a través de ella- en la búsqueda de la solución del conflicto que origino? la controversia entre ellas” (González-Rúa, El rol del juez en un sistema adversarial, en “Sistemas Judiciales”, CEJA-INECIP No 21, p. 81).
En particular: “Si se considera a la audiencia como una “metodología de trabajo” -en las palabras de Leticia Lorenzo-, aún cuando la solicitud de prórroga, modificación o cese se formule por escrito, el juez deberá convocar a las partes a una audiencia para debatir la cuestión y resolverla en ese acto, en base a los argumentos vertidos oralmente en esa audiencia. De esa manera se logran efectivizar los principios consagrados en los arts. 9 y 12 del C.P. P., a saber, oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción. No debemos olvidar que como enseña Alberto Binder, el cambio en el modelo de proceso penal significa también dejar atrás la llamada “cultura del trámite” o del “expediente” para dar paso a la audiencia como el escenario adecuado para la resolución del litigio” (Larrieu, Beatriz: Medidas cautelares personales…, en “Medidas Cautelares”, obra colectiva: AMU-FCU, 2020, p. 92).
III) En cuanto a las formalidades para la interposición y sustanciación del recurso, al no haber regulación específica para el incidente especial, podría entenderse aplicable la apelación no suspensiva de los incidentes (art. 280.2 CPP), y por remisión del art. 359.3 CPP al CGP, el recurso se debería interponer según art. 254 nums. 1 y 2 CGP, en diez días, etc..
No obstante, se estima acertado que la Defensa fundara el recurso en audiencia. Ella se compadece con el criterio de la Sala en punto a que no es razonable que relevar la literal omisión del legislador en incluir el objeto específico del art. 233 en el objeto del incidente de excarcelación, signifique que el recurso de apelación contra su denegatoria, deba seguir un régimen diverso (y por añadidura, escrito) al recurso contra la desestimatoria de la revocación o del cese, siendo éste, en el caso de la preventiva, el objeto del incidente (284 y 285 CPP).
Es claro que las sucesivas modificaciones que registra el régimen impugnativo de la prisión preventiva (art. 365 CPP) han tenido por finalidad acelerar los tiempos de una de las decisiones más trascendentales en la etapa preliminar (art. 14); además, el rechazo del cese de la preventiva tampoco difiere de la extensión de la misma cuando se admite su prórroga.
En cuanto a la Res. No 241/2021 (Resultando IV), en realidad, al haberse interpuesto solo recurso de apelación, no correspondía fundar el rechazo del recurso inexistente: “Se haya o no interpuesto recurso de reposición, el tribunal podrá siempre, por contrario imperio, revocar la providencia interlocutoria recurrida” (num. 5) del art. 254 CGP). Vale decir, como no se había interpuesto recurso de reposición y no se decidió revocar por contrario imperio, solo restaba que admitiera o denegara el recurso de apelación (art. 255 CGP).
IV) El imputado fue formalizado y puesto en prisión preventiva, por lo siguiente: él y BB, “…mantuvieron una relación afectiva y de convivencia durante 20 años aproximadamente. También integró el núcleo de convivencia la hija de ambos, la adolescente CC, nacida el día 8 de octubre de 2004 (actualmente tiene 16 años). Desde que CC tenía 8 años de edad y hasta comienzos del presente año, el imputado abusó sexualmente de la misma. Dicho abuso comenzó a los 8 años cuando CC preguntó a sus progenitores cómo venían los niños al mundo. Fue en ese momento en que el imputado comenzó a entrar al baño cuando la víctima se estaba bañando, AA se desnudaba y le mostraba sus genitales, y le decía que le iba a mostrar prácticamente cómo se hacían los bebes. La víctima recuerda que era doloroso y que salía del baño siempre llorando. A los 10 años de CC el imputado comenzó a entrar a la cama de la víctima durante las noches y a manosearla. “…me hacía la dormida y quedaba quieta pensando que de esa manera iba a terminar pronto”. Con el pasar del tiempo, dichos tocamientos se agravaron comenzando a intentar penetrarla. “Quedaba sucia. Ahora sé que era semen, y las sábanas también”. “No dormía porque estaba pendiente de las pisadas, sabia diferencias las de mamá y papá”. Cuando se daba cuenta que era su padre, CC comenzaba a temblar. Los hechos ocurrieron hasta principios del año 2020. El imputado mantuvo en silencio a su víctima mediante la amenaza de que si ella contaba sus abuelos se iban a morir… en el Hospital Británico, la médico pediatra, Dra. DD, atendió un llamado del imputado en el cual DD le manifestó cómo se encontraba CC, y AA le respondió, sin que le manifestara el motivo de la denuncia y de la internación, “yo no la toqué”. El equipo de referencia en Violencia Basada en género y generaciones del Hospital Británico considera que “estamos ante un relato que tiene todas las características necesarias para constituir un caso de violencia sexual crónica con contacto físico y de tipo violencia psicológica, destacando las múltiples amenazas coercitivas, que ha determinado en esta adolescente miedo, ocultamiento y a sentirse culpable por los hechos y por las consecuencias que esto determinaría si lo contara…”
La Defensa saliente no impugnó la formalización de la investigación de los hechos referidos, ni la preventiva.
En audiencia de primera instancia, la Defensa entrante solicitó su cese o en su defecto, su sustitución por prisión domiciliaria con tobillera. Dijo: la prisión preventiva es de última ratio y que cuando cesa su finalidad, debe excarcelarse. Al día de hoy no existen razones cautelares, el imputado no intentará sustraerse al proceso (tiene arraigo en el país, no tiene facilidades extraordinarias para fugarse), ni entorpecerlo, y no constituye una amenaza o riesgo de intimidación para la víctima. Reclama una valoración ponderada de la medida, al día de hoy; y en su defecto, la sustitución por arresto domiciliario con dispositivo electrónico de rastreo o ubicación, para cualquier riesgo.
Al oponerse entonces, Fiscalía contestó: a) la preventiva se adoptó ponderando los riesgos procesales que llevaron a entender que no había otra cautelar idónea. Ésta fue dispuesta en diciembre y no se ha escuchado en la exposición de la Defensa, que se haya presentado alguna circunstancia suficiente; b) si no hay un cambio de circunstancia, no debería analizarse los argumentos en contra de la cautelar dispuesta. En audiencia de formalización se sostuvo la existencia de ciertos riesgos que fueron acreditados y subsisten; c) en cuanto al arraigo, se dijo que había algunos factores que indicaban el riesgo de fuga: la naturaleza del hecho, la gravedad del delito y posible pena a recaer, la solvencia del imputado que tiene respaldo económico familiar; d) hay peligro de entorpecimiento de la investigación, como se argumentó anteriormente y se recogió parcialmente al disponerse la medida, en la persona de la víctima, quien en varias oportunidades había ocultado el abuso debido a temor infundido por su padre, razón por la cual no narraba lo sucedido a la psicóloga. Hay características de sumisión, violencia de género tanto para CC (quien aún no declaró anticipadamente y está pendiente la segunda entrevista psicológica) como para la madre. La adolescente ha manifestado en Fiscalía, temor al padre, porque éste la insulta, ejerciendo sobre ellas violencia verbal, bulling (“angelito mamón”, la llamaba para decirle que se lavara la “pochola”, etc.). Es necesario que se resguarde a la víctima porque además, tres días después del develamiento a la tía, recibió un mensaje de un familiar del padre, diciéndole que como consecuencia de la denuncia, tuvo que dar de baja a su celular; e) la libertad del imputado perjudicaría la prueba testimonial como la declaración de la madre y de la tía, de las amigas a quien el imputado llevaba o iba a buscar. Surge de la investigación que la madre del imputado, con quien residía antes de pasar a cumplir preventiva, costeó de su bolsillo viajes al exterior, lo que supone un poder y apoyo económico al imputado que no puede ser obviado, máxime por la gravedad del delito y posible pena; f) en definitiva no hay un cambio de circunstancias que permita cesar o modificar la preventiva, y fueron acreditados y se mantienen los riesgos contemplados.
La A quo, en la recurrida, expresó: surge de autos que al hacerse lugar a la preventiva, tomó en cuenta no solo la gravedad de los hechos, sino la probabilidad de que tanto en libertad como en arresto domiciliario, intimidaría a la víctima (quien merece protección, conforme Ley 19.580)e, habida cuenta de los mensajes recibidos por ésta, de su padre.
V) La actual Defensa pretende el cese de dicha medida, por el transcurso del tiempo (dos meses), a la vez que mediante la revisión de los riesgos procesales y para la víctima, considerados al disponerse la preventiva de su padre, presunto autor del abuso sexual que la coloca como presunta víctima: “No es la gravedad del delito lo que funda per se la prisión preventiva, sino los indicios de riesgo en concreto valorados para asegurar los fines del proceso. Es innegable que la gravedad del hecho puede influir en la valoración de tales indicios, pero éstos en el caso no fueron acreditados ni siquiera invocados. Por lo demás, se reitera que en nuestro actual sistema no hay ningún indicador de riesgo procesal que tenga un valor tasado e inmutable “para todos los casos de tal manera que su presencia determine necesariamente el dictado o la confirmación de una prisión preventiva. De tal manera que indicios que pueden ser suficientes para fundamentar la medida en algunos casos pueden no serlo en otros. Ello no tornará en arbitrarios los fallos que resuelvan en uno u otro sentido si se exponen razonadamente la totalidad de las circunstancias que tornan razonable la conclusión a la que se arriba, con arreglo a las reglas de la sana crítica…” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal, C.B.A., Sents. 85,13/8/2014, www.pensamientopenal.com.ar) (de la Sala, Sent. 718/2019).
En el corriente caso, la Defensa no aportó -ni siquiera invocó- que hubieran cesado los riesgos concretos tomados en cuenta a la hora de disponer la preventiva (art. 233 CPP), sino que por vía oblicua, refutó el fundamento de la misma, basado simplemente en el transcurso de dos meses; la Fiscalía recordó cuáles eran esos riesgos y dijo que los mismos subsisten, particularmente aquellos vinculados con el riesgo de entorpecimiento de la investigación por intimidación a testigos, principalmente, la víctima y su madre. A este respecto, la Defensa se limitó a controvertir en abstracto o genéricamente la existencia de ese fundamento de la preventiva vigente, y a indicar que en todo caso, bastaría precaverlo con arresto domiciliario y dispositivo electrónico para ubicación y rastreo. No tuvo en cuenta que el riesgo invocado en concreto no se conjuraba con la medida subsidiariamente solicitada, siendo que no controvirtió que el imputado le había enviado mensajes, actividad que no se impide sino con la preventiva que -se reitera- no fue impugnada en audiencia de formalización.
Entonces, no obstante la provisionalidad de las cautelares y mal grado la crítica a esa motivación que la Sala reputa suficiente, hizo bien la A quo al denegar la revocación o sustitución: “En virtud del carácter instrumental y provisorio de las medidas cautelares personales -reseñados en el Capítulo II nº 1- el art. 233 del CPP prevé la revocación o sustitución de la prisión preventiva “toda vez que hayan desaparecido los presupuestos en que se haya fundado su imposición”…es carga de la Defensa solicitar el cese de la medida cautelar adoptada o su sustitución por una menos gravosa, en caso que desaparezca el riesgo que dio fundamento a su imposición…” (CEJA, Curso virtual Prisión Preventiva en A. Latina, 2017).
A dos meses de haberse adoptado con el fundamento cautelar que no fue refutado antes ni ahora, se tiene que no se está frente a ninguno de los supuestos contemplados en el art. 235 CPP, que la preventiva no agotó su fin, y que no se demostró “…injusta o arbitraria al haberse extendido demasiado en su duración” (CIDH, Informe 35/07, párr. 104, Camaño, Diego: El encarcelamiento cautelar en el modelo acusatorio de Justicia Penal, publicado en: “Estudios sobre el Nuevo Proceso Penal. Implementación y puesta en práctica”, AMU-FCU, p. 145).
Que la preventiva sea provisional y por ende, corresponda revisar su fundamento, no quiere decir que dicha revisión pueda confundirse con la inexistencia de preclusión: el sentido de su reexamen está dado por la eventualidad de que ya no tenga sentido cautelar, o su extensión la torne ilegítima.
Nada de eso fue demostrado y ni siquiera, afirmado: atribuir falta de motivación a la recurrida cuando el apelante pretendió hacer valer el tiempo (dos meses), exoneran de mayores comentarios sobre la inconsistencia del recurso en examen.
POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL
RESUELVE:
CONFÍRMASE LA RECURRIDA.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.