Sumario
La Sra. Juez A-quo pudo, porque la ley lo indica, suspender la vinculación del Sr. CC, pero no prohibir acercamiento y comunicación hasta la mayoría de edad de los niños (subrayado propio) porque ello resulta un exceso y más aún en Sede de urgencia, de disponerlo su límite deberá ser hasta que la Sede competente lo disponga, pues lo dispuesto
resulta improcedente, en consecuencia, en este aspecto se ampara el agravio del recurrente, pudiendo de tener interés, realizar el progenitor en la Sede competente el Proceso correspondiente de visitas y estar a lo que en dicha Sede se resuelva con garantías para todos y cumpliéndose con el debido proceso.
Como lo ha sostenido esta Sala en Sentencias SEI 0011-000216/2017 de fecha 11/10/2017 y SEI 0011-000231/2017 de fecha 25/10/2017 “Los Juzgados de Familia Especializada que actúan en situaciones de amenazas o vulneración de los derechos del niño, niñas y adolescentes no deben ingresar a pretensiones a los que corresponden a otros procesos…”, sino en forma provisoria y dada la urgencia de la situación, ateniéndose al texto legal.
Recuerdan además los firmantes que la Observación General No. 14 (2013) en cuyo literal d del numeral 71 se expresa: “Al evacuar y determinar el interés superior del niño o de los niños en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (ar. 3º. Par. 2).
“El bienestar del niño en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad (Cfme: A 25 años de la Convención de los Derechos del Niño, pág. 305 (…)”. En conclusión, de las emergencias de autos, analizadas conforme al principio de la sana crítica (art. 140 del CGP) los elementos allegados a la causa conducen claramente a la Revocatoria anunciada.
862/2020
538-562/2020
Tribunal de Apelaciones de Familia Segundo Turno
Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
Mirian MUSI CHIARELLI
Montevideo, 18 de noviembre de 2020.
Vistos:
Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA Y BB LEY 17.823.- ART 117”, 538-562/2020 venidos
en apelación de la resolución nº3026/2020 de 18 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia Especializada de Séptimo Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. Lilián Elhorriburu.
Resultando:
1ro. Por la recurrida se dispuso, entre otras medidas: La agregación de la documentación presentada en el día de la audiencia.
Respecto de los menores AA y BB mantuvo las prohibiciones de acercamiento en un radio de 500 metros y de comunicación del Sr CC hacia sus hijos hasta la mayoría de edad de los mismos o hasta que otra cosa se establezca por la vía procesal correspondiente, oficiándose a la Seccional policial correspondiente y teniéndose presente que las medidas preventivas dispuestas en protección de la integridad de los menores hijos se disponen tratando de cumplir con la no revictimización y sí con la protección integral de los mismos.
Fijó una pensión alimenticia provisoria que deberá abonar el Sr. CC en favor de sus menores hijos equivalente a 3 BPC, que deberá depositar en la cuenta del Banco Itaú Nro…. Caja de Ahorro Pesos a nombre de DD del 1 al 10 de cada mesen su calidad de administradora de los bienes de sus hijos. La misma se extenderá hasta que otra cosa se determine por la vía procesal
correspondiente (fojas 44 a 45).
2do. El denunciado fundamentó el recurso de apelación anunciado en audiencia de fojas 53 a 57.
Le causa agravios la agregación de esos documentos que consistió en «fotocopias de fotografías tomadas de una conversación de whatsapp» y fotocopia de un dibujo que habría sido hecho por el menor BB. Como se expresó, en la audiencia celebrada el 18 de agosto del año en curso, esos «documentos» no pueden ser admitidos en ningún proceso judicial, porque son «fotocopias de fotos» y «fotocopia de dibujo» donde no surge la autenticidad de los mismos. Las fotocopias de un «chat», no es prueba, pues, para que constituya el valor de prueba, debe agregarse o presentarse el «original», que no es el caso de autos.
Tampoco es un documento, sino plasmado en papel. De la forma que fue presentado por la madre de los menores, es una prueba total y absolutamente improcedente y debe ser rechazada porque no cumple con los requisitos mínimos de prueba admitida, ni en el ámbito del Código General del Proceso (artículo 72, 146, 144) ni en el ámbito del Código del Proceso Penal (artículo 175, 205 a 208).
Tampoco cumple con el presupuesto validez y eficacia jurídica del documento electrónico. Tampoco cumple con el requisito de fecha cierta. Todas condiciones necesarias para poder ser agregadas como «prueba» en cualquier proceso judicial.
Respecto al dibujo o fotocopia del dibujo, no existe autenticidad del creador del dibujo, tampoco se sabe si el mismo fue creado libremente o » fue inducido», y si, se supiera la autenticidad del creador, esa expresión debe ser acompañada por el
análisis de un especialista capaz de interpretarlo en el contexto de su creación.
También es una prueba inadmisible, pues no cumple con los presupuestos de prueba original, válida, auténtica, expresión libre, con fecha cierta, debidamente interpretada en el contexto en que fue elaborada, por tratarse de una expresión humana. Por lo que dicha admisión la considera una violación de los principios procesales vinculados a la admisión y producción de los medios de prueba.
Además, le causa agravio la recurrida porque se dispone una medida cautelar de prohibición de acercamiento a sus hijos en un radio de 500 metros hasta la mayoría de edad, violándose la calidad de medida provisoria y/o urgente. La resolución impugnada es absolutamente nula, pues viola los principios fundamentales del debido proceso, las garantías del debido proceso, consagrados en los artículos 8, 12, 72 y 223 de la Constitución de la República, artículos 4, 11 y concordantes del Código General del Proceso, viola los principios fundamentales de los derechos de los niños y adolescentes consagrados en los artículos 1 18, 119, 120 del Código de la Niñez y Adolescencia, artículo 9 y 59 de la ley 19.580, viola el derecho al ejercicio
de la patria potestad consagrado en los artículos 252 y concordantes del Código Civil. Y excede los derechos y facultades determinados para la actuación de la Sede de urgencia. No se cuestiona que, ante una denuncia de violencia sexual contra un
menor, la Sede tome las medidas urgentes necesarias para la protección del menor, como lo establece el artículo 59 de la ley 19.580. Pero esas medidas son urgentes y son provisorias y la Sede debe establecer un plazo razonable, deben ser dictadas
con un plazo determinado, como lo establecen los artículos 59 siguientes y concordantes de la ley 19.580.
Cita Jurisprudencia.
Entiende que, en cumplimiento de las normas referidas, la resolución impugnada en cuanto a la permanencia (prohibición de ver a sus hijos hasta la mayoría de edad) debe ser declarada nula por esta Segunda Instancia y debe fijar un plazo de vigencia, la que estimamos, hasta la celebración de la audiencia (5 de noviembre).
También le causa agravios que la sede haya fijado una pensión alimenticia provisoria servida por éste a favor de sus dos hijos menores equivalente a 3 BPC (valor actual $ 4.519) lo que es imposible de cumplir. Como se expresara en la audiencia, el Sr. CC no tiene ingresos fijos, sino que derivan de su actividad de laboratorio dental. Habiendo solicitado el Abogado de la madre de los menores, la Sra. DD, 4 BPC, en concepto de pensión, se explicó, que los ingresos del Sr. CC no son fijos y que, al entregar la casa a fines de agosto, la que fuera el hogar, y tener que alquilar otra finca para su laboratorio y vivienda, cuyo
costo asciende a $ 17.500, le era imposible servir una pensión tan elevada equivalente a $ 18.076, ofreciéndose una pensión equivalente a 1.5 BPC de forma provisoria. Teniéndose presente también, que debe costear los gastos de mudanza
del laboratorio (previamente, desmontar todas sus herramientas empotradas). Lo que no fue escuchado por la Sede, disponiendo una pensión alimenticia de 3 BPC.
Sostiene que, como cualquier pensión, debe existir un equilibrio entre las necesidades de los menores y la capacidad económica del obligado. Tal como surge del certificado contable que se acompaña, el Sr. CC percibió en el último año la suma de $ 23.571 líquidos. En cambio, la progenitora tiene buenos ingresos, además regresará a su hogar y se queda con el auto adquirido durante el concubinato.
Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente.
3ro. Sustanciado el recurso el mismo fue evacuado por la parte denunciante y por el Defensor de los niños de fojas 60 a 64 y 74 a 75 vto. respectivamente, abogando por la confirmatoria.
4to. Por resolución Nº3612/2020 de fecha 25/09/2020, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación sin efecto suspensivo, previas las formalidades de estilo.
Recibidos los autos por esta Sala, pasó a estudio por parte de los Sres. Ministros.
Culminado, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos requeridos legalmente, se procede al dictado de sentencia.
Considerando:
1)La Sala, con el número de votos requeridos legalmente, habrá de Revocar parcialmente la providencia recurrida, siendo los agravios deducidos amparados en la medida de lo que se dirá.
2)En primer lugar, corresponde destacar que, en estas actuaciones, lo que debe primar es el “interés superior de los niños” y que en autos se trata de dos niños: AA y BB de 1 y 5 años respectivamente.
De los informes escolares de los niños emerge, respecto de BB a fs. 36 que es un niño que participa en actividades de expresión plástica, es creativo.
Cuando hace actividades corporales, y la consigna es libre (jugar en el patio o jugar en sala de Psicomotricidad) la realiza con alegría.
Cuando esas actividades corporales requieren como consigna, baile, relajación, masajes con pelotas o cualquier actividad dirigida que realicemos con el cuerpo no le son de agrado.
No participa de las actividades con agua, pareciera que le tiene miedo al agua, cuando se desarrollan tareas de Expresión Corporal que implican posiciones del cuerpo en horizontalidad, el niño se niega angustiado, debiendo el docente cobijarlo
y distraerlo (subrayado propio).
En cuanto a AA, se destaca que en un principio concurría con problemas de higiene e inapetencia se relaciona con sus pares y es muy observadora.
Más adelante concluye que “…se observan cambios muy positivos en la higiene personal y alimentación.”
3)Teniendo en cuenta que la progenitora de los niños y denunciante argumentó abuso sexual contra los niños realizado por su padre, ello amerita su análisis.
De lo que viene de decirse, mientras AA no denota actitudes que podrían vincularse al “abuso”, del informe escolar de BB emergen actitudes que sí podrían vincularse con situaciones de vulnerabilidad y riesgo con relación al vínculo con el denunciado. (padre de los niños).
Siendo de aplicación en estos casos el principio de precaución al que hace referencia el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General No. 14 (2013) en cuyo numeral 74 expresa… “exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión de la seguridad del niño…” y es ésta última la que debe prevalecer.
Por su parte el art. 5to. de la Convención de los Derechos del Niño edicta: “La obligación principal del Estado es la de respetar la dinámica que debe existir entre los padres y los hijos, las responsabilidades, los derechos y deberes hacia los
niños…” y creemos que esto no fue cumplido por el denunciado y recurrente.
La ley 19580, establece la salvaguarda de los derechos fundamentales y además las medidas dispuestas son preventivas y deben aplicarse respecto del género y de los niños y niñas, siendo una ley de orden público.
En el art. 5to. de la misma se establecen los principios rectores y directrices para la aplicación de la ley y en su inciso G refiere: “En todas las medidas concernientes a las niñas y las adolescentes deben primar su interés superior, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana”.
Y, el art. 67, en situaciones de violencia intrafamiliar, el Lit. A refiere a la fijación de una pensión alimenticia provisoria, el Lit B refiere a la Tenencia provisoria y el Lit C: “la suspensión de las visitas del agresor respecto de los hijos e hijas menores…”
pero no el apartamiento hasta la mayoría de edad.
4)De lo que viene de decirse, la Sra. Juez A-quo pudo, porque la ley lo indica, suspender la vinculación del Sr. CC, pero no prohibir acercamiento y comunicación hasta la mayoría de edad de los niños (subrayado propio) porque ello resulta un exceso y más aún en Sede de urgencia, de disponerlo su límite deberá ser hasta que la Sede competente lo disponga, pues lo dispuesto
resulta improcedente, en consecuencia, en este aspecto se ampara el agravio del recurrente, pudiendo de tener interés, realizar el progenitor en la Sede competente el Proceso correspondiente de visitas y estar a lo que en dicha Sede se resuelva con garantías para todos y cumpliéndose con el debido proceso.
En cuanto al monto de la pensión alimenticia provisoria fijada, sobre cuyo monto se formulan agravios, los firmantes entienden que siendo provisoria se abatirá, pero no en el monto solicitado por el Sr. CC; debiendo comparecer ante la Sede competente para la fijación de una pensión alimenticia definitiva como lo establecen los arts. 63 y 64 del Código de la Niñez y Adolescencia.
5) Como lo ha sostenido esta Sala en Sentencias SEI 0011-000216/2017 de fecha 11/10/2017 y SEI 0011-000231/2017 de fecha 25/10/2017 “Los Juzgados de Familia Especializada que actúan en situaciones de amenazas o vulneración de los derechos del niño, niñas y adolescentes no deben ingresar a pretensiones a los que corresponden a otros procesos…”, sino en forma provisoria y dada la urgencia de la situación, ateniéndose al texto legal.
Recuerdan además los firmantes que la Observación General No. 14 (2013) en cuyo literal d del numeral 71 se expresa: “Al evacuar y determinar el interés superior del niño o de los niños en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (ar. 3º. Par. 2).
“El bienestar del niño en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad (Cfme: A 25 años de la Convención de los Derechos del Niño, pág. 305 (…)”.
En conclusión, de las emergencias de autos, analizadas conforme al principio de la sana crítica (art. 140 del CGP) los elementos allegados a la causa conducen claramente a la Revocatoria anunciada.
7) No se impondrán sanciones procesales en el grado.
Por los fundamentos expuestos, normas citadas y atento a lo dispuesto por el art. 248 y s.s. del CGP, el Tribunal, con el número de votos requeridos legalmente, RESUELVE: Revocar parcialmente la Sentencia Interlocutoria atacada, respecto de lo
dispuesto sobre las medidas de acercamiento y comunicación del denunciado con sus hijos hasta la mayoría de edad, sino hasta el momento en que la Sede de Familia competente disponga otra cosa.
Así mismo se revoca el monto de la pensión alimenticia provisoria, disponiéndose en su lugar el equivalente a 2BPC mensuales, hasta tanto sea resuelta por la Sede competente.
Confirmando el tratamiento a realizarle a BB y su acreditación como fuera dispuesto, así como el diagnóstico de situación entre los sujetos involucrados, determinándose los daños físicos o psíquicos sufridos por la víctima, evaluar la situación de peligro o riesgo y el entorno social.
Sin perjuicio de lo dispuesto deberán ocurrir las partes a deducir sus pretensiones, ante la Sede competente.
Sin especial condenación.