Sumario
No se advierte que en el caso se verifique un supuesto de nulidad absoluta en la medida en que la decisión dictada no supone impedir el acceso futuro de la Defensa a los referidos acuerdos, ni limitarle por lo tanto el derecho de defensa y contradicción, pues todavía resta como oportunidad procesal para el imputado la posibilidad de solicitar la apertura de la causa a prueba (art. 241 cpp) y su valoración argumentativa posterior por vía de alegatos (art. 242 CPP).
Ha dicho la Sala en riteradas oportunidades que la preclusión no permite rectificar cualquier error procesal; frente a nulidades insanables, los tribunales están habilitados a declararlas de oficio, en cualquier momento y grado, porque se exceptúan de la cosa juzgada (Creus, Carlos: Invalidez de los actos procesales penales, Buenos Aires, 1997, p. 19, cit. por SCJ en LJU c. 15.122).Con proverbial sabiduría, distingue Couture: “…la admisión de la tesis de que no hay en derecho procesal nulidades que no se convalidan con el consentimiento, impone la necesidad de dar precisión a algunos puntos que podrían conducir a exageraciones y extremos equívocos. Por lo pronto, es menester anticipar que la tesis no alcanza a los actos inexistentes, ya que éstos, como se ha visto, carecen de las particulas indispensables, mínimas, requeridas para que el acto tenga vida jurídica y validez formal.
39/2020
545-185/2019
Tribunal de Apelaciones en lo Penal Primer Turno
Alberto Domingo REYES OEHNINGER
Graciela Susana GATTI SANTANA
Sergio TORRES COLLAZO
Montevideo, 12 de febrero de 2020.
VISTOS
para interlocutoria de segunda instancia, en autos: “AA. Pieza por recursos de reposición, apelación y nulidad – Principal IUE: 106-127/2009” (IUE. 545-185/2019) venidos del Jdo. Ltdo de Primera Instancia en lo Penal de 25º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, Dra. Lucía Curbelo, contra la Res. Nº 529/2017, dictada el 15/3/2017, por el Dr. Nestor Valetti, con intervención de la Fiscalía Ltda en lo Penal de 2º Turno representado por la Dra. Sylvia Gari.
RESULTANDO
I) La decisión de primera instancia (fs. 8/12), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, rechazó por extemporánea la presentación del incidente de nulidad promovido.
II) La defensa (fs. 13-22) interpuso recurso de apelación. Sostuvo en lo medular que: a) rechazo del argumento de la extemporaneidad: Aspecto formal: en primer lugar, no se está ante una solicitud de prueba para diligenciar, sino de la agregación de una prueba, ya diligenciada, que no está en el expediente, sino separada y guardada en forma secreta. La infundada negativa de la Sede a exhibir los pactos, que constituyen prueba de cargo, a los efectos de poder contrarrestarlos, disminuye las garantías del encausado, generando la nulidad invocada. Las nulidades absolutas se pueden reclamar siempre antes de que la sentencia quede firme, ya que como reiteradamente sostiene doctrina y jurisprudencia, la única manera de convalidación que tienen las nulidades procesales absolutas es la cosa juzgada emanada de la sentencia definitiva. Tratándose del reclamo de nulidades absolutas, no rige el término de 5 días para deducir el incidente de nulidad previsto en el art. 103 del C.P.P. y en consecuencia la demanda incidental de nulidad, no puede ser considerada de ninguna manera extemporánea. Aspecto sustancial: como sostiene toda la doctrina más calificada, no sólo se afecta el derecho a la prueba (y con ello el debido proceso y otras garantías fundamentales en un Estado constitucional de Derecho) negando la posibilidad de producir prueba relevante para la defensa, sino también impidiendo su adecuado control en la etapa de producción o haciendo dificultosa su apreciación crítica, como ocurre cuando se niega el derecho a conocer el contenido de los pactos. La perspectiva constitucional y de garantías debe primar en todo el transcurso del procedimiento probatorio, desde su inicio hasta el final, según pautas o reglas pre-establecidas. Se afirma que la Defensa tuvo todas las garantías y oportunidades y hasta pudo preguntar y repreguntar a los colaboradores; cuando ello fue solamente en etapa de ampliación sumarial y no cuando se fabricó la prueba en forma secreta, que se hizo sin contralor alguno; y encima ahora, cuando ya han transcurrido más de 7 años de proceso, se le sigue negando a la Defensa, el acceso a los “acuerdos de colaboración” realizado por Miguel Suárez y Adriana Cifuentes, sin motivo válido. La Ley no dice en el art. 8.5 (como interpreta el Sr. Juez en la resolución atacada), que los pactos o acuerdos sean secretos, sino que las resoluciones que se adopten en cumplimiento de los incisos anteriores tendrán carácter secreto, haciendo referencia a las medidas de protección de la identidad o paradero, que aquí no sólo no tienen sentido porque han declarado, no han sido reubicados, etc. Lo que interesa saber es qué dijeron (para poder probar la falsedad de los dichos, a cambio de qué promesas y prebendas). En ningún momento dice la ley expresamente que no se pueden mostrar los Pactos. Se hicieron aparentemente los acuerdos, sin haber verificado nada, porque lo afirmado por Cifuentes y Miguel Suárez, en relación a Curbelo, fue negado por varios testigos, entre ellos, en la última audiencia Aníbal Puga el pasado próximo 16 de marzo del corriente año, cuando al ser preguntado ¿qué intervención tuvo el Dr. Curbelo en la venta de la Torre Juncal? Contestó categóricamente: “Ninguna”. Y Puga fue, nada menos que el que firmó la venta como representante de la sociedad vendedora. Por su parte, Pilar Cibils (inmobiliaria interviniente en dicha venta) manifestó ante esta Sede en audiencia de fecha 14 de marzo de 2016, que nunca había visto al Dr. Carlos Curbelo, lo que evidencia la absoluta ajenidad del mismo en las ventas, contrariamente a lo que se ha venido sosteniendo en autos hasta el momento y que ha sido desvirtuado totalmente con la prueba diligenciada en la ampliación sumarial que se viene cumpliendo. Es imprescindible conocer el contenido de esos Pactos para ejercer el derecho de defensa, ya que existió coacción para que declaren y confesaran inculpando a Curbelo. En estas situaciones en “teoría”, el imputado que hace uso de su derecho a guardar silencio es penado, y quien se autoinculpa, es beneficiado, como ocurrió en ese caso, sin que en ningún momento se hubiera procedido a “verificar” la verdad de sus asertos expresados bajo el anuncio de un beneficio, tan importante como la liberta y el sobreseimiento, a quienes como Miguel Suárez y Adriana Cifuentes, fueron efectivamente los autores del lavado. Los declarantes en esos Pactos, fueron trasladados a dependencias policiales, algunos en más de una oportunidad, a fin de ser interrogados por el personal policial, con autorización de la Sede penal a cuya disposición se encontraban y allí se les presionó una y otra vez para que declararan contra el encausado, sin que pueda explicarse ¿por qué no fueron trasladados directamente a la sede judicial para declarar allí, con todas las garantías, en lugar de hacerlo en la Policía y luego ir al juzgado a homologar lo declarado sin defensa alguna en sede administrativa?. Sin perjuicio de lo expresado, acerca de la nulidad de las declaraciones cuestionadas de quienes tenían la calidad de indagados, el art. 185 del CPP, prohíbe no solo emplear contra ellos cualquier género de coacción (como lo es trasladarlos reiteradas veces a dependencias policiales estando recluidos), sino también, formularles cualquier tipo de promesas. El art. 100 del mismo cuerpo legal, es terminante y no deja margen de duda: “Es nulo todo lo hecho contra las leyes prohibitivas”. Al negar el conocimiento del acuerdo por parte de la Defensa, pero conociéndolo el Ministerio Público, se viola el principio de igualdad de las partes en el proceso, en violación de las garantías del debido proceso y sin fundamento válido, ya que, si se conoce las declaraciones ¿por qué impedir conocer cuál fue el arreglo para que declararan así? El prevenido no ha tenido las garantías constitucionales que la asisten, ni el planteo ha sido extemporáneo, por tratarse de nulidades absolutas, no sujetas al plazo previsto en el art. 103 del CPP. El Sr. Juez no cumplió con el mandato de la Ley 17.773, según el cual, bajo su más seria responsabilidad funcional, debía velar por la igualdad procesal entre fiscales y defensores en esta etapa del proceso; b) rechazo de la interpretación del art. 6.2 de la Ley 18.494: el art. 6.2 de la Ley 18.494 dice claramente que: “Será condición necesaria para la aplicación de esta ley que el colaborador abandone la actividad delictiva o la asociación ilícita a la que pertenece.” Con relación a la situación de Adriana Cifuentes, el Ministerio Público -lo que comparte el titular de la Sede- pretende hacerle decir a la ley (art. 6.2) lo que la ley no dice, ni es la “ratio legis” ni su espíritu. Afirman tanto el Ministerio Público como el Sr. Juez que no surge expresamente de la ley, que la calidad de colaboradora caiga por eventuales y posteriores delitos que pudiera cometer la misma, después que adquirió dicha calidad en el delito. Con ello pretenden en consecuencia, que el testimonio falso quedaría firme igualmente, a pesar de la reiteración, reincidencia y habitualidad. No asiste razón, donde la ley no distingue el intérprete no puede distinguir. La ley es clara cuando dice que es condición necesaria para la aplicación de la ley que la colaboradora abandone la actividad delictiva. Ninguna otra circunstancia o requisito, exige la ley que no sea la de abandonar la actividad delictiva, por lo que exigirle a la ley algo distinto, algo que la misma no dice, no resulta ajustado a derecho. La condición de que la colaboradora deje la actividad delictiva supone la necesidad de que el testimonio no surja de alguien que como en este caso, es una delincuente habitual por reiteración, cuya moralidad y credibilidad queda entredicho y en falencia, al punto que hoy se encuentra prófuga y requerida por la justicia. Sin perjuicio de ello, la letra de la ley no deja lugar a dudas de que el abandono de la actividad delictiva es una condición necesaria para el Acuerdo, aunque no hubiera sido incluida en el mismo a texto expreso, estando sujeto a la norma del art. 1291 del Código Civil, debiéndose considerar implícita en el mismo; c) rechazo de que esta no sea la etapa procesal oportuna para excluir el testimonio de Cifuentes: al no haberse resuelto este planteamiento, que en virtud de sus funciones de saneamiento y preparación del juicio, ésta etapa de ampliación sumarial, anterior al plenario, es la mejor oportunidades para que se analice la licitud de los medios probatorios que se van a tener en cuenta al pasar el proceso de la fase inquisitiva a la acusatoria y en la que se formaliza el contradictorio; d) rechazo del argumento del M.P. y del Sr. Juez de que no están aplicando la ley en forma retroactiva: se afirma en la resolución impugnada, que los acuerdos de colaboración celebrados de estas actuaciones, conforme a lo establecido por la Ley 18.494 que entró en vigencia el 5 de junio de 2009, son posteriores a la entrada en vigencia de la referida Ley. En el caso de autos, la ley fue aplicada, en violación del principio de irretroactividad de la ley más gravosa o perjudicial, principio cardinal del derecho penal liberal ya que los acuerdos fueron realizados en forma previa a la entrada en vigencia de la ley. La declaración de Miguel Suárez anterior a la entrada en vigencia de la ley, no deja dudas de aplicación retroactiva de la ley, ya que en ella exprsa claramente, que “la ley que iba a salir esa semana…”. Constituye una prueba contundente de que cuando se hicieron los acuerdos, la Ley 18.494 no estaba vigente. Se estaba aplicando todo un mecanismo, que estaba previsto en una ley, que aún estaba en trámite legislativo, lo que la torna inaplicable en el caso de autos; 5) rechazo de la imputación de retrasar intencionalmente el proceso con recursos e incidentes: en la resolución atacada se expresa sorprenderse con todos los recursos e incidentes planteados para retrasar el proceso, cuando se ha procedido a crear una prueba por la Policía, al margen de las normas legales aplicables, formulando una imputación de lavado contra el encausado, mientras al mismo tiempo, se dejaba en libertad a los verdaderos autores del lavado y sin reparar en que la ruta del dinero nunca paso por las cuentas, ni por el Patrimonio de Curbelo. De acuerdo a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que ingresan a la Constitución por la vía de los arts. 72 y 332, el derecho de defensa en materia penal, debe ser no sólo formal, sino también material, es decir, ejercido de hecho, plena eficazmente, lo cual implica además, el derecho a hacer uso de todos los recursos legales o razonables de defensa, sin exponerse a sanción ni censura algunas por ese ejercicio, así como la necesidad de garantizar respecto al imputado y a su defensor.
III) El Ministerio Público expresó a fs. 26: “No hay fundamento legal que permita a la Fiscalía poder expedirse de un traslado de recursos de reposición, apelación y nulidad, conferido hace dos años y cincho meses (fs. 23) respecto de una Resolución que fue dictada el 15/3/2017; desde entonces el expediente continuó su tracto y se estará a las consecuencias procesales que correspondan.”
IV) Recibidos los autos, se acordó la presente luego del pasaje a estudio (fs. 34 y ss).
CONSIDERANDO
I)La Sala estima que no existe mérito para la revocatoria pretendida por la Defensa, en tanto se coincide con el Sr. Juez a quo actuante en cuanto a que en el caso no se verifica una hipótesis de nulidad absoluta y siendo así, el incidente de nulidad planteado resulta extemporáneo, además de inadmisible.
II)En efecto, la presente pieza formada a fin de tramitar el recurso de apelación franqueado contra la resolución número 529/2017 de fs. 8 tiene su origen en la pretensión incidental formulada por la Defensa de Carlos Curbelo a fs. 4475-4477 para que se le exhiban los pactos o acuerdos efectuados con los colaboradores.
III) Se tata de una pretensión formulada una vez finalizada la etapa de ampliación sumarial, (art. 164 CPP) por lo que se verifica en momento en el cual la Defensa, no está habilitada a proponer nuevas pruebas, al margen de las que en su momento solicitara, en forma oportuna, a fs. 3855 a 3857.
El acceso que pretende a los acuerdos de colaboración supone la agregación de los mismos a estas actuaciones, por lo que, siendo así, es evidente que está pretendiendo incorporar nuevas actuaciones, en el caso, prueba documental, en etapa en que ha precluido la oportunidad para ello.
IV) Así mismo, no se advierte que en el caso se verifique un supuesto de nulidad absoluta en la medida en que la decisión dictada no supone impedir el acceso futuro de la Defensa a los referidos acuerdos, ni limitarle por lo tanto el derecho de defensa y contradicción, pues todavía resta como oportunidad procesal para el imputado la posibilidad de solicitar la apertura de la causa a prueba (art. 241 cpp) y su valoración argumentativa posterior por vía de alegatos (art. 242 CPP).
Ha dicho la Sala en riteradas oportunidades que la preclusión no permite rectificar cualquier error procesal; frente a nulidades insanables, los tribunales están habilitados a declararlas de oficio, en cualquier momento y grado, porque se exceptúan de la cosa juzgada (Creus, Carlos: Invalidez de los actos procesales penales, Buenos Aires, 1997, p. 19, cit. por SCJ en LJU c. 15.122).Con proverbial sabiduría, distingue Couture: “…la admisión de la tesis de que no hay en derecho procesal nulidades que no se convalidan con el consentimiento, impone la necesidad de dar precisión a algunos puntos que podrían conducir a exageraciones y extremos equívocos. Por lo pronto, es menester anticipar que la tesis no alcanza a los actos inexistentes, ya que éstos, como se ha visto, carecen de las particulas indispensables, mínimas, requeridas para que el acto tenga vida jurídica y validez formal. La sentencia de Porcia contra Shylock, que ha sido reiteradamente puesta como ejemplo de no-sentencia, no habría podido pasar nunca en autoridad de cosa juzgada ni convalidarse por el consentimiento…“No han faltado en la doctrina opiniones muy autorizadas que llegan a la conclusión de que ciertas nulidades pueden hacerse valer aun después de vencidos los plazos de impugnación dados en la ley…Los ejemplos propuestos, de sentencias ininteligibles o contradictorias, o imposibles de ejecutar, son ejemplos de cátedra que con muy poca frecuencia se dan en la vida. Mas así y todo, eso no significa que no puedan convalidarse por el consentimiento. Una sentencia ininteligible será nula en cuanto no pueda ser interpretada y esa nulidad podrá ser objeto de impugnación aún después de los plazos de recurso, o por vía de excepción, mediante incidente, o hasta en un juicio posterior…“Pero la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación. Si tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada.” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, 1962, pp. 393/395).
En autos, no solo la Defensa tuvo conocimiento de la existencia de los acuerdos desde el inicio de las actuaciones, por lo que pudo solicitar su incorporación y acceso a los mismos cuando estaba en plazo hábil para ello, sino que además, podrá también solicitarlo en caso de requerir la apertura de la causa a prueba.
No habiendo perjuicio entonces, mal puede haber nulidad (art. 98 CPP), y no siendo además absoluta, la misma en todo caso, habría sido alegada también en forma extemporánea.
V) Sin perjuicio de lo antes expuesto, razones formales imponen también el rechazo de la cuestión que pretende plantear la Defensa y ello en la medida en que la eventual nulidad de los acuerdos de colaboración que ahora se pretenden incorporar, si bien por un camino diverso, ya ha sido planteada por la Defensa y desestimada por el Tribunal mediante sentencia 349/2017 por lo que no corresponde admitir un nuevo incidente que, indirectamemnte, pretende nuevamente insistir en el punto.
Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 251 y ss del CPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal,
FALLA:
CONFÍRMASE LA RECURRIDA Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.