Sumario
I.- Los motivos de nulidad que ahora el reo introduce se encuentran resueltos por decisión pasada en autoridad de cosa juzgada. En este marco, Couture afirma que el principio de preclusión significa que (…) las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados, señalando más adelante que la preclusión se define como (…) la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal resultando de tres situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización del acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de la otra; c) por haber cumplido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha), (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1981, pág. 196 y “Vocabulario Jurídico”, Editorial IBdef/2013, págs. 573/574), (sentencia N° 586/2017 de la Corte). El supuesto de autos encaja en la modalidad de “preclusión por consumación propiamente dicha”, al haber el hoy recurrente deducido, sin éxito, un incidente de nulidad contra el auto de procesamiento.
II.- En el caso, como ya se señaló, los actos procesales supuestamente irregulares no fueron impugnados en el estadio procedimental oportuno y mediante el remedio adjetivo previsto a tales efectos. Razón por la cual, la vía impugnativa actuada en este caso no logra enervar –por desidia procesal del recurrente- la omisión convalidante.
La Corte ha expresado, en términos trasladables al presente, que: (…) en sede de casación, solamente constituye causal de anulación aquella infracción a las normas de procedimiento que sean esenciales para la garantía del derecho en juicio y siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal (art. 270 inc. 4 del citado cuerpo normativo [refiere al C.P.P.], cf. sentencias Nos 423/1997 y 166/1998 de la Corporación).
En otros términos, los principios de subsanación (arts. 104, 267 y 270 inc. 4 del C.P.P.) y trascendencia (art. 98 del C.P.P.), así como también la preclusión y la cosa juzgada, conducen a rechazar el agravio en examen (cf. sentencias Nos 189/1999 y 733/2008 de la Suprema Corte de Justicia), habida cuenta de que se puede afirmar, sin hesitación, que el enjuiciado no vio mermado en lo más mínimo su derecho de defensa y de que la mentada nulidad no se hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia N° 3.030/2011).
805/2018
CHEDIAK GONZÁLEZ JORGE
HOUNIE SÁNCHEZ FELIPE
MARTÍNEZ ROSSO ELENA
MINVIELLE SÁNCHEZ BERNARDETTE
TURELL ARAQUISTAIN JULIO
Penal
Suprema Corte de Justicia
Montevideo, seis de junio de dos mil dieciocho
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “1) AA; 2) BB; 3) CC; 4) DD. Casación penal”, IUE 475-2/2011, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa de AA contra la sentencia N° 81/2016, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4° Turno.
RESULTANDO:
I) Por sentencia definitiva de primera instancia, N° 22/2015, la titular del Juzgado Letrado en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 2° Turno, Dra. María Adriana de los Santos, en lo relevante para resolver este recurso, falló:
Condenando a AA como autor penalmente responsable de la comisión de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes en la modalidad de transporte y depósito en carácter de autor y coautor, en reiteración real con reiterados delitos de falsificación de cédulas de identidad y pasaportes, a cumplir la pena de seis (6) años y tres (3) meses de penitenciaría (…), (fs. 936-946vto.).
II) En segunda instancia en-tendió el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4° Turno, integrado por los Dres. Gabriela Merialdo, Ángel Cal y Luis Charles, órgano que, por sentencia definitiva N° 81/2016, dictada el 4 de agosto de 2016, confirmó la decisión recurrida (fs. 984-986vto.).
III) La Defensa de AA interpuso recurso de casación (fs. 1031-1053).
Sostuvo, en lo medular, que:
1) El Tribunal de segunda instancia vulneró normas de forma, infringiendo el derecho de defensa en juicio (art. 270 del C.P.P.) al omitir el análisis de las irregularidades puestas de manifiesto a lo largo del proceso y conformándose con un simple y superficial control de lo actuado en la instancia anterior.
La no interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia (por error administrativo de la Defensa) no conlleva su convalidación, por tratarse de la violación de derechos fundamentales.
2) La Sala incurrió en una errónea aplicación los arts. 101 nral. 3 y 212 del C.P.P.
Como surge del oficio N° 017/D/2011, la Dirección General de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas solicitó al Juez del Crimen Organizado de 2° Turno que interviniera un teléfono que, supuestamente, era propiedad de su defendido.
En esa ocasión, la autoridad policial manejó, como prueba que justificaba tamaña intromisión en la intimidad de un ciudadano, los antecedentes que tenía en otro expediente, a lo que suma una historia falaz sobre una supuesta vinculación con un grupo criminal de Paysandú, el cual realizaría, vía fluvial, el transporte de sustancias estupefacientes.
Al pedir la referida medida, la autoridad administrativa no presentó indicios distintos a los expuestos, ni seguimientos ni nombres de las supuestas personas que trabajarían con su defendido. Es fácil deducir, entonces, que la autoridad administrativa utilizó al Poder Judicial para espiar a alguien que ya tenía fichado y a quien pretendía ?mediante las escuchas en cuestión? tener controlado, violentando con ello el más elemental derecho a la intimidad, lo que configura una actuación que no solo es abusiva, sino que está reñida con las normas penales.
Es así que la instrucción llevada a cabo en estos autos comenzó con una “pesca” carente de toda justificación.
La violación de lo dis-puesto en el art. 212 del C.P.P. apareja la necesaria nulidad de todo lo actuado (art. 270 inc. 4 del C.P.P.), ya que la prueba de cargo contra su defendido se originó en una infracción a una garantía fundamental: el derecho a la intimidad (art. 28 de la Constitución).
3) La Sala aplicó erróneamente el art. 5 de la ley 18.494, según el cual no pueden existir escuchas telefónicas que no sean dispuestas a requerimiento del Ministerio Público, error que provocó una de las nulidades previstas en el art. 101 incs. 2 y 3 del C.P.P.
IV) Por providencia del 19 de setiembre de 2016, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4° Turno resolvió conceder el recurso de casación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 1053vto.).
V) El expediente se recibió en la Corte el 19 de setiembre de 2016 (fs. 1054).
VI) El Fiscal Letrado Nacional en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1er Turno evacuó el traslado del recurso de casación abogando por su rechazo (fs. 1107-1113).
VII) A la misma conclusión llegó la Sra. Fiscal de Corte subrogante, por las razones expuestas en el dictamen N° 561/2017 (fs. 1123-1128vto.).
VIII) Por providencia N° 1139/2017 se dispuso el pasaje a estudio sucesivo y se llamaron los autos para sentencia (fs. 1130).
IX) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
I) La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación.
II) Precisión liminar.
En primer lugar -tal como lo releva el representante del órgano acusador-, cabe señalar que, junto con el recurso de casación en estudio, la Defensa agregó dos consultas jurídicas privadas (fs. 996-1008 y 1009-1030), aunque ninguna de ellas cumple con las mínimas exigencias formales para ser admitidas como tales.
En efecto, ninguna de las consultas referidas fueron suscritas por sus autores; incluso, una está fechada el 6 de junio de 2011 (fs. 996) y la otra el 21 de octubre de 2014 (fs. 1030). La sentencia de segunda instancia es de fecha 14 de setiembre de 2015 (fs. 936) y el recurso de casación fue presentado el día 13 de setiembre de 2016 (fs. 1053 vta.), lo cual confirma que las consultas jurídicas no fueron extendidas en esta ocasión.
Por lo tanto, no podrán ser tenidas en cuenta desde el plano argumental como integrantes de la impugnación.
III) En cuanto al mérito del recurso.
Los agravios se asientan en la errónea aplicación de normas de derecho con relación a la forma. Concretamente, se invoca que el tribunal “ad quem” vulneró los arts. 101 nral. 3 y 212 del C.P.P. y el art. 5 de la ley 18.494.
La Defensa del encausado solicitó, en casación, la anulación de todo el proceso.
Calificó a las nulidades existentes como absolutas por entender que se vulneraron los derechos individuales de su defendido, alegando, en síntesis, que: a) no existieron circunstancias de hecho, ni se expuso un solo argumento jurídico que habilitara las intervenciones telefónicas que dieron lugar a la iniciación de los procedimientos; b) del oficio policial glosado a fs. 1, por el cual se solicitó al juez la intervención del teléfono de su defendido, no surge información o indicio alguno de criminalidad, lo que demuestra que se trató de una mera “pesca” por parte de las autoridades policiales sin motivo que la sustente.
Sostuvo que el Ministerio Público -que recibió ese escueto oficio policial- se limitó a darle andamiento por medio de una vista fiscal preconfeccionada.
Por otra parte, afirmó que la sentencia impugnada resulta inmotivada, por carecer de fundamentos, en razón de que no abordó la temática referida a las nulidades denunciadas en la causa.
También sostuvo que, con excepción de la primera, las restantes solicitudes de autorización de escuchas telefónicas fueron dirigidas por la autoridad policial al juez y dispuestas por este sin la intervención del Ministerio Público, por lo que se violó un requisito previo al respecto (art. 5 de la ley 18.494) y determinó una nulidad absoluta por infracción de las normas que rigen su intervención (art. 101 nral. 2 del C.P.P.).
1) La Corte, por unanimidad, considera que la cosa juzgada obtenida en la causa -a la que llamativamente el recurrente no hace mención en su escrito recursivo- obsta a recepcionar el agravio.
Véase que la totalidad de los argumentos articulados por el impugnante ya fueron expresamente considerados por el tribunal “ad-quem”.
En efecto, en el “incidente de nulidad y apelación” tramitado en el expediente individualizado como IUE 475-184/2011, por sentencia interlocutoria N° 75, del 22 de marzo de 2013 (fs. 446-456 de la pieza referida), la Sala concluyó que tanto la intervención telefónica inicial como las subsiguientes eran lícitas. Y también se pronunció acerca de la pretendida infracción de la norma contenida en el art. 5 de la ley 18.494, infracción que descartó.
Dicha decisión, dictada en ocasión de decretar el procesamiento de los co-encausados, desestimó en todos sus términos la nulidad invocada.
Por lo tanto, los motivos de nulidad que ahora el reo introduce se encuentran resueltos por decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.
En este marco, Couture afirma que el principio de preclusión significa que (…) las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados, señalando más adelante que la preclusión se define como (…) la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal resultando de tres situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización del acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de la otra; c) por haber cumplido ya una vez, válidamente, esa facultad (consumación propiamente dicha), (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1981, pág. 196 y “Vocabulario Jurídico”, Editorial IBdef/2013, págs. 573/574), (sentencia N° 586/2017 de la Corte).
El supuesto de autos encaja en la modalidad de “preclusión por consumación propiamente dicha”, al haber el hoy recurrente deducido, sin éxito, un incidente de nulidad contra el auto de procesamiento.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, el principio de independencia de los actos previsto en el art. 102 del C.P.P.
El recurrente insiste en que la Sala omitió pronunciarse sobre las nulidades invocadas, lo que no resiste el menor análisis.
En primer lugar, porque AA no apeló la sentencia definitiva de primera instancia (la impugnada se dictó en régimen de apelación automática), de manera que, sobre el punto, ningún planteo formuló en concreto a fin de excitar el celo funcional de la Sala, aun cuando fuera para desestimar el agravio.
En segundo lugar, porque el tribunal “ad-quem” no tenía por qué, de oficio, analizar dicha temática, puesto que, con anterioridad, en extensa y fundada resolución, ya se había pronunciado en el sentido antes indicado.
No es posible, en casación, reingresar a un debate en el seno de un proceso absolutamente saldado por encontrarse la situación consolidada en mérito a que la interlocutoria de segunda instancia que desestimó la pretensión de nulidad incoada quedó firme.
2) Desde otro enfoque, la Dra. Bernadette Minvielle señala que, aun cuando se entendiese que la Suprema Corte de Justicia al resolver el recurso de casación fundado en el art. 270 “in fine” del C.P.P. puede reexaminar el asunto, debe de verse que la infracción o errónea aplicación de normas de procedimiento que son esenciales para las garantías en juicio tiene efecto causal siempre y cuando la nulidad no hubiese sido subsanada en forma legal.
La norma, como señala Martha Jardí Abella, recoge los principios esenciales de las nulidades, como son los principios de especificidad, de trascendencia, de impugnación y de subsanación (Los recursos, en AA.VV.: Curso sobre el Código del Proceso Penal, IUDP, Montevideo, 1981, pág. 370).
Dentro de los presupuestos para que el recurso de casación prospere, se exige, como con acierto señala Gabriel Valentín, que la nulidad no se haya subsanado. La forma de evitar la subsanación es, precisamente, impugnar el acto irregular en el momento oportuno y por la vía idónea (Los medios para impugnar los actos procesales nulos o anulables en el proceso penal, Revista de Derecho Penal N° 20, FCU, Montevideo, 2012, pág. 421).
En el caso, la Sala desestimó la demanda incidental de nulidad promovida por AA por entender que la nulidad invocada en la etapa de manifiesto, cualquiera fuera su naturaleza, pudo haberse hecho valer en la etapa presumarial por vía incidental y, en forma incuestionable, por vía de recurso contra el auto de procesamiento que se fundó, supuestamente, en una prueba viciada.
La nulidad que había sido invocada por defecto de procedimiento era la violación de los requisitos legalmente impuestos para la adopción de una medida de prueba: la interceptación de conversaciones telefónicas.
En el recurso de casación, la Defensa de AA guardó sugestivamente especial silencio en cuanto a que, durante el transcurso del proceso penal, había promovido una demanda incidental de anulación (art. 299 del C.P.P.) en forma abiertamente extemporánea, tal como, en su oportunidad, lo relevó la Sala.
Y ello porque, de las infracciones procedimentales en la incorporación de las intervenciones telefónicas, el impugnante tuvo pleno conocimiento –por lo menos? con la notificación del auto de procesamiento que se sustentó, en buena medida, en el material probatorio cuestionado.
Por aplicación del art. 104 del C.P.P., debió el encausado reclamar la reparación por la nulidad por defecto del procedimiento en la misma instancia en que se cometió a través de la deducción del correspondiente acto de impugnación.
En la especie, de entender que el conocimiento del acto irregular se produjo cuando se le notificó el auto de procesamiento (5 de mayo de 2011, fs. 208), debió, entonces, deducir los correspondientes recursos de reposición y apelación en subsidio (arts. 251 y 252 del C.P.P.) o el recurso de nulidad (art. 267 y 268 del C.P.P.), lo que no hizo.
Siendo el recurso la forma principal de impugnación, su no interposición en el tiempo y en la forma requeridos por la ley opera la convalidación del acto. Ello sucede porque todo el derecho procesal está dominado por exigencias de firmeza y efectividad en los actos, que son superiores a las de otras ramas del orden jurídico; y entonces, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, surge la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (cf. Carlos Gauna, Actos Procesales, en AA.VV.: Curso sobre el Código del Proceso Penal, IUDP, Montevideo, 1981, pág. 189).
En el caso, como ya se señaló, los actos procesales supuestamente irregulares no fueron impugnados en el estadio procedimental oportuno y mediante el remedio adjetivo previsto a tales efectos. Razón por la cual, la vía impugnativa actuada en este caso no logra enervar –por desidia procesal del recurrente- la omisión convalidante.
La Corte ha expresado, en términos trasladables al presente, que: (…) en sede de casación, solamente constituye causal de anulación aquella infracción a las normas de procedimiento que sean esenciales para la garantía del derecho en juicio y siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal (art. 270 inc. 4 del citado cuerpo normativo [refiere al C.P.P.], cf. sentencias Nos 423/1997 y 166/1998 de la Corporación).
En otros términos, los principios de subsanación (arts. 104, 267 y 270 inc. 4 del C.P.P.) y trascendencia (art. 98 del C.P.P.), así como también la preclusión y la cosa juzgada, conducen a rechazar el agravio en examen (cf. sentencias Nos 189/1999 y 733/2008 de la Suprema Corte de Justicia), habida cuenta de que se puede afirmar, sin hesitación, que el enjuiciado no vio mermado en lo más mínimo su derecho de defensa y de que la mentada nulidad no se hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia N° 3.030/2011).
3) Por su parte, la Dra. Elena Martínez considera del caso destacar que la Defensa de AA alude a las primeras medidas probatorias producidas en la causa como forma de hacer caer todo el proceso, pero sin cuestionar la participación de su defendido en los ilícitos que se le imputan.
Sin embargo, debe remarcarse que el enjuiciamiento no solo se basó en las medidas objetadas, sino en otro orden de probanzas: el allanamiento practicado por la autoridad policial previa orden judicial; la incautación de 28 ladrillos de una sustancia blanca, con un peso de 29.425 kg., y que al ser periciada por el laboratorio del I.T.F., reaccionó positivo al clorhidrato de cocaína, con una pureza entre el 70% al 94%; las declaraciones de todos los partícipes y, en particular, la confesión del propio coencausado AA, quien relató que le habían informado que la droga la transportaría desde Argentina una persona apodada “el viejito” (BB); asimismo, admitió haber intervenido en la falsificación de cédula de identidad y pasaportes, documentos que estaban en su poder debido a que tenía las fronteras cerradas desde el año 2006.
En consecuencia, y siendo inválido el presupuesto argumental de la posible infracción de las garantías procesales, no corresponde legalmente considerar ilícita a la prueba obtenida como fruto de las primeras escuchas telefónicas y que, en conjunto con las demás pruebas producidas en el proceso y en las que fundan sus fallos los tribunales de mérito, determinó la condena del imputado.
En realidad, bajo el pretexto de invocar ilicitud en la prueba, la pretensión del recurrente se orienta a la revisión de los hechos probados, lo que resulta vedado en casación, de acuerdo con el art. 270 inc. 2 del C.P.P.
Ciertamente, el planteo de la Defensa configura un sofismo basado en una falacia, mediante la cual elabora un subterfugio para ingresar indebidamente al análisis de la prueba de cargo pretendiendo su revalorización.
Por otra parte, en puridad, lo que el defensor pretende a partir de la impugnación de la prueba primaria recabada a través de las escuchas telefónicas referidas, las que reputa de inmotivadas e ilícitas, es la aplicación de la teoría anglosajona de los frutos del árbol envenenado (cf. sentencias de la Corte Nos 291/2002 y 81/2010).
La teoría aludida informa que toda la prueba posterior, que derive de una primera que se repute ilegítima, invalida la posterior de toda eficacia.
Consecuencia ineluctable de tal premisa es la nulidad de todo lo actuado, como el recurrente pretende.
Y bien –continúa la Dra. Martínez-, siendo falsa la premisa, como se ha argumentado, la conclusión cae inexorablemente, máxime cuando se requiere la demostración de que con ello se disminuyeron las garantías del encausado, extremo no acreditado en la especie, pues -tal como refirió el tribunal “ad-quem”- las escuchas telefónicas no fueron ilícitas, puesto que se produjeron durante la natural función policial de averiguación de delitos y mediante la correspondiente orden judicial.
Ello fue lo que, naturalmente, habilitó la detención del sospechoso, su inmediata puesta a disposición del juez y la producción del resto del ofertorio de prueba, todo lo cual condujo a su procesamiento, primero, y a su condena después.
4) En suma, por todo lo dicho, este Colegiado considera que no cabe más que desestimar en todos los términos el malogrado recurso de casación estudio.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA:
Desestímase el recurso de casación, sin especial condenación procesal.
Honorarios fictos: 3 B.P.C.
Y devuélvase.