Sumario
I.- Al respecto Pereira Campos (Roles de los Sujetos y principales estructuras del Nuevo Sistema Procesal Penal en Estudios Sobre el Nuevo Proceso Penal, AMU, págs. 356-357) reseña que hay dos posiciones sobre si existe preclusión en caso que la defensa solicitare el diligenciamiento de un medio de prueba que no planteó al contestar la acusación.
Esta Sala adhiere a la interpretación efectuada por Simón (La etapa de conocimiento del proceso pen al ordinario, Curso Sobre el Nuevo Código del Proceso Penal-Ley 19293-, Volumen 2, pág.257), quien entiende que dicha norma asigna a las partes una nueva oportunidad de la cual ya dispusieron al acusar o contestar.
En este sentido puede citarse la sentencia N°805/2019 del 23 de diciembre de 2019 del TAP 4to. Turno, que estableció: “… no es de recibo la preclusión de la instancia para ofrecer prueba a que hace referencia la a-quo, en una clara traspolación de soluciones previstas en ordenamientos procesales foráneos, pero que coliden indubitablemente con previsiones de nuestro sistema legal.
En efecto, el art. 260 del CPP, faculta al imputado, a su Defensor y a la víctima a solicitar al Fiscal las diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, durante la investigación preliminar. También se prevé que en caso de negativa del Fiscal, el imputado y su Defensa (no la víctima) pueden recurrir al órgano jurisdiccional para que la ordene.
En cambio, no está consagrada la preclusión en cuanto a la posibilidad de solicitar el diligenciamiento de prueba en el juicio oral.
Al respecto debemos tener en cuenta por un lado el art. 128 Inc. 2 del CPP “recibida la acusación el Juez emplazará al acusado y su Defensor, notificándole la acusación en su contra, para que en el plazo de 30 días ofrezca la prueba que pretende producir en juicio oral”.
Por otra parte, existe una nueva oportunidad de ofrecer prueba para las partes en la audiencia de control de acusación (para la víctima es la única oportunidad). Esto deriva del art. 268.2 “resueltos los planteos en audiencia, cada parte ofrecerá su prueba y formulará las observaciones que considere pertinentes respecto de la prueba de la parte contraria…” No existe una limitación relativa a que la prueba que se ofrece en el juicio sea la que le fue requerida a la Fiscalía durante la investigación preliminar.”
II.- Los agravios deducidos se fundan en el art. 184 CPP entendiendo la Defensa que se trata de prueba obtenida ilegalmente, ya que su obtención no cumple con las prerrogativas y exigencias del art. 184 del CPP. Asimismo porque la prueba fue lograda sin la presencia de un mayor, al tratarse de un imputado menor de edad y que la cadena de custodia resulta cuestionada, a raíz de la propia declaración del testigo Sgto. Samuel Moreira ( pista N°2- audiencia de juicio oral).
El art. 140.2 del NCPP establece con relación a la prueba que: “El tribunal decidirá su admisión y podrá rechazar los medios probatorios innecesarios, inadmisibles o inconducentes”.
Como reseña Klett (Reglas generales de la prueba, Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal, Vol.1, págs. 425 y ss.), dicha norma debe leerse conjuntamente con el art. 268.2 inciso segundo del mismo Código que dispone: “El juez (…) rechazará la prueba cuando esta resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria e ilegal”.
Advierte la autora que las normas no refieren a la nota de manifiesta que debería calificar las categorías. De todos modos cabe entender que únicamente se habilita el rechazo cuando los medios probatorios resultan inconducentes, impertinentes o innecesarios en grado manifiesto, ostensible, que no merezca duda sobre tal calidad. La categoría de inadmisible de un medio no requiere ninguna otra nota para su rechazo, puede derivar de normas de distinta jerarquía.
83/2020
355-67/2019
DFA-0011-000384/2020
SEI-0011-000083/2020
Tribunal de Apelaciones de Familia Segundo Turno
Mirian MUSI CHIARELLI
Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
Montevideo, 17 de junio de 2020.
Vistos:
Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA; BB –ADOLESCENTE INFRACTOR” IUE 355-67/2019 venidos en apelación de la sentencia definitiva Nº 4/2019 de 1° de octubre de 2019 y las resoluciones Nos. 171/2019 y 174/2019, dictadas, la primera por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de Octavo Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Lucía Granucci, y las últimas, por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de Cuarto Turno, a cargo del Sr. Juez Dr. Paulo Aguirre.
Resultando:
1ro. Por la sentencia definitiva recurrida se dispuso declarar al adolescente AA responsable de una infracción grave de la Ley Penal Calificada como delito de homicidio en grado tentativa, imponiéndole como medida socioeducativa privativa de libertad su internación n dependencias de INISA, por el plazo de 16 meses, con eventual modificación sustitución o cese (art. 94 CNA). Y declarar al adolescente BB responsable de una infracción grave de la Ley Penal tipificada como delito de receptación, imponiéndosele como medida socioeducativa no privativa de libertad la incorporación a un programa socioeducativa a cargo de Proyecto Magane de Obra social Don Bosco, en convenio con INAU, por el plazo de cinco meses, con descuento de la medida cautelar cumplida (fojas 118 a 122 vto).
Por providencia Nº 171/2019 dictada en audiencia de fecha 21/08/2019, se dispuso no hacer lugar a lo solicitado por la Defensa de AA de ofrecer prueba en dicha oportunidad procesal que no fue incluida al evacuar el traslado fiscal de acuerdo al art. 128 CPP (fojas 162).
Por resolución Nº 174/2019, dictada en la misma audiencia, se desestimó la oposición de la Defensa respecto a la prueba pericial ofrecida por la Fiscalía a fs. 88 vto. indicada en el 2.4 del informe del laboratorio químico, dado que no se necesita orden judicial (fojas 163).
2do. El Defensor del adolescente AA interpuso recurso de apelación de fojas 124 a 130 vto.
Fundó el recurso de apelación anunciado respecto de las resoluciones Nos. 171/2019 y 174/2019, que se tuvo presente con efecto diferido, agraviándose respecto a la prueba rechazada y admitida para el juicio oral pues a su entender, ambos planteamientos fueron ilegítimamente descartados por la Sede.
En primer término, se agravia por entender que se cercenó la potestad que tiene de completar la prueba, o presentar contraprueba en la etapa procesal oportuna (214.2 CPP), cuando se diligenció en forma anticipada prueba sin la presencia de la Defensa. Sin perjuicio de haber diligenciado dicha prueba de la forma que se realizó, igualmente resulta ilegal, al no existir fundamento jurídico que permita suponer la posibilidad de frustración de la prueba de su
eficacia y finalidad por el solo hecho de que la Defensa estuviera presente el no haber admitido la posibilidad de su ampliación en la instancia solicitada, resulta contrario a Derecho. Las partes pueden ofrecer prueba al acusar (Fiscalía), o dentro del plazo de 30 días desde la notificación de la acusación (Defensa), o en la propia audiencia de control de acusación (ambas partes y la víctima). Además esto se desprende de la propia literalidad del art. 268.2 del CPP, que expresa que cada parte “ofrecerá su prueba” en dicha instancia, no estableciéndose ningún tipo de limitante. Asimismo lo indicado se refuerza con el hecho de que la instancia para la proposición de la prueba por parte de la víctima es justamente ésta, la audiencia de control de acusación (art. 81.2 CPP). Debido a ello, si en esta instancia la víctima está habilitada para la proposición y ofrecimiento de medios de prueba, más aún lo están las partes, en su calidad de sujetos principales del proceso. Por lo que, su no inclusión vacía la debida valoración de la prueba.
En segundo término, se agravia por la admisión como medio probatorio de una prueba obtenida ilegalmente, ya que su obtención no cumple con las prerrogativas y exigencias del artículo 184 del CGP. Además la misma fue lograda sin la necesaria presencia de un mayor, al tratarse de un imputado menor de edad, y que la cadena de custodia resulta cuestionada, a raíz de la propia declaración del testigo Sgto. CC (pista nº 2 –audiencia de juicio oral).
No se obtuvo la autorización judicial correspondiente para la realización del procedimiento, al tratarse de una prueba biológica, la prueba resulta ilegal.
Sostiene que se deberá hacer lugar a los recursos planteados, desestimándose especialmente la incorporación de la prueba pericial obtenida por el laboratorio químico de Policía Científica, por haberse obtenido en forma ilegal, correspondiendo para la valoración de la Sentencia de segunda instancia, se deseche el medio de prueba indicado.
Respecto a sentencia definitiva Nº 4/2019, se agravia por la errónea valoración de la prueba realizada por la sentenciante, quien parte de declaraciones contradictorias de la propia víctima y una supuesta testigo, a lo que le anexa el resultado de una prueba pericial obtenida de forma ilegal, para atribuir responsabilidad a esta parte.
Asimismo por la calificación jurídica, entendiendo la Sentenciante que se ha configurado un ilícito de homicidio en grado de tentativa. Por su parte, como se indicó en el alegato de clausura, sostiene que no se acreditó el “animus
necandi” requerido por el artículo 130 del CP para configurarse el ilícito indicado. Resulta motivo de agravio además las indicaciones de la Sede respecto de que el adolescente estaba habituado al uso de armas de fuego. Dicho hecho
no resulta probado ni de la declaración testimonial, ni de la prueba material o pericial incorporada.
Por último se agravia con relación a la medida socioeducativa privativa de libertad de 16 meses, con descuento de la medida cautelar sufrida, que se le imputa. Entiende que deberá ajustarse el quantum, respetando lo dispuesto en el artículo 5.1 de las Reglas Mínimas de la Nación Unidad (o Reglas de Beijing), para la Administración de Justicia de Menores, y por tanto deberá ser “en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”, haciendo siempre hincapié en el bienestar de los adolescentes sometidos al sistema de justicia, abatiéndola o imponiéndole una medida socioeducativa no privativa de libertad.
Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente.
3ro. Sustanciado el recurso el mismo fue evacuado por la Fiscalía de fojas 154 a 159 vto.
Contesta abogando por la desestimatoria de recurso de apelación interpuesto por la Defensa de AA.
Expresó con relación al agravio relativo a la prueba pericial practicada se remite a la distinción efectuada por Duart respecto a las categorías denominadas “ inspecciones, registros e intervenciones corporales”. Dicho autor señala que
en el proceso penal “…Tampoco cabrá considerar investigaciones corporales a las diligencias como el reconocimiento en rueda, la toma de huellas dactilares, la toma de fotografías o la identificación de voz, dado que su incidencia en el
cuerpo del sujeto afectado por la medida es mínima o nula y no consisten en inspeccionar , registrar ni extraer del cuerpo del sujeto afectado por la medida objetos o sustancias de su interior o muestras o vestigios biológicos para su
ulterior análisis. Además, en estos casos, la afectación de derechos fundamentales es mínima, cuando no nula, a diferencia de lo que ocurre con las investigaciones corporales, las cuales se caracterizan, en su práctica, por afectar, en mayor o menor medida, diversos derechos fundamentales” (Inspecciones, Registros e Intervenciones en el Proceso Penal. Tesis Doctoral. Ed. José María Bosch, Barcelona, 2014).
Y realmente es muy asimilable la toma de huellas dactilares con el examen del hisopado en mano, no solo porque involucra a la misma extremidad del cuerpo humano, sino también porque la incidencia sobre la persona y sus derechos fundamentales son mínimos o nulos. En el caso del hisopado se utilizó un órgano exterior para obtener vestigios químicos ( no biológicos).
Sería una de las hipótesis de excepción señalada por Duart: “Igualmente, en tanto medidas restrictivas de derechos fundamentales deben ser acordadas por los órganos jurisdiccionales. Sólo acreditadas razones de urgencia o de riesgo de perjuicio para los fines de la investigación justificarían su adopción por órganos no jurisdiccionales y, únicamente, en supuestos de carácter leve, tales como cacheos superficiales y “pruebas “alcoholométicas (…) y se observen en la práctica los requisitos intrínsecos derivados del principio de proporcionalidad y los requisitos específicos que su ejecución requiera en cada caso”.
En cuanto al hisopado de manos es una prueba química, no legislada específicamente, que se diferencia de la prueba biológica y de mínima intervención corporal ( como las previstas en el art. 184.2 CPP) en tanto no se visualiza cómo la primera de las citadas podría contrariar derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad o el derecho a la salud, habida cuenta de que se trata de una prueba inocua para el cuerpo humano. No implica siquiera una invasión corporal mínima, como podría serlo la extracción de sangre que requiere un pinchazo y la extracción de fluido sanguíneo que produce, por leve que sea, una modificación en el cuerpo y dolor físico.
Por consiguiente si puede realizarse lo más ( pruebas biológicas y mínimas intervenciones corporales sin el consentimiento del imputado), se puede lo menos ( pruebas químicas de carácter leve). De allí que no pueda agraviar a la Defensa el hecho que la madre del adolescente no hubiera prestado su consentimiento previo, ya que ni ella ni su hijo podrían oponerse a su realización.
En el caso, el examen realizado a AA consistió en tan solo pasar un hisopo de aproximadamente 20 centímetros de largo por sus manos y nuca, a fin de obtener residuos de disparo de arma de fuego. Es decir, ni siquiera se lo tocó con las manos del experto. Ello se desprende de lo declarado por el perito CC y también del relevamiento fotográfico realizado
al momento de efectuarse dicha pericia. Es más se escogió la zona de la nuca para evitar afectar la intimidad y dignidad del adolescente, ya que otro lugar posible para obtener muestras neutras hubiera sido detrás de las rodillas, lo que implicaba que el adolescente tuviera que bajarse –aunque fuera parcialmente- el pantalón que llevaba puesto, afectándose así su pudor o recato, por tal motivo se descartó ese lugar.
Otro elemento relevante a considerar fue la necesidad de efectuar el hisopado en forma urgente, dado que ya habían transcurrido más de dos horas desde efectuado el disparo y al decir del experto, las posibilidades de obtener un
resultado cierto prácticamente se desvanecía pasadas las cuatro horas.
Se verificó asimismo la conexión entre la probable existencia de un hecho delictivo y el objeto de la intromisión, ya que de arrojar un resultado positivo permitiría saber que AA estaba involucrado en el delito, en atención a que así lo habían identificado tanto la víctima como los testigos. En cuanto a la salud, explicó el perito criminalista DD, las sustancias empleadas para el hisopado son absolutamente inofensivas, al punto tal que siquiera provocan alergia o irritación en la piel. Otro aspecto relevante vinculado con la urgencia sería el evitar poner en riesgo la vida de los agentes intervinientes. Sabido es que, lamentablemente, el barrio Don Atilio ha sido calificado como de “alto riesgo” y/o “zona roja” en Salto, donde las apedreas a funcionarios y móviles policiales son hechos del diario vivir. Por ello la urgencia de retirar de la zona tanto al adolescente como a los funcionarios y móviles policiales era imperiosa, máxime que la localización de AA fue en horas de la madrugada.
Sobre el agravio formulado por la Defensa en lo que tiene relación a que no se recabó la autorización del adolescente ni de su progenitora para la realización de dicho exudado corresponde señalar que se verificó lo que la doctrina en derecho comparado ha dado en llamar “estado de sospecha” o “causa probable”, basada en datos objetivos, y si bien existe el derecho a disponer del propio cuerpo, ello “…no juega en favor de quien pretenda obstaculizar una investigación criminal tendiente a esclarecer los derechos de terceros y en la que él no es parte ajena sino sospechosa” (Tribunal Constitucional Español, Sentencia 37/89 de 15/2/89, citado por De Luca).
Aún de tratarse de prueba ilícita- que lo descarta- señala que no existe unanimidad en la doctrina respecto a la validez o eficacia de la misma. Minvielle propone un criterio de razonabilidad para admitir o rechazar esta prueba, un examen comparativo de los daños ocasionados respectivamente por la aplicación del principio de inadmisibilidad de la prueba ilícita y por la excepción de admisibilidad. De manera que la excepción debe entrar a jugar toda vez que, por su intermedio, se intente precaver de la acusación de un daño superior al que evita el de inadmisibilidad de la prueba inconstitucional. De forma similar, Fairén Guillén afirma que un problema probatorio muy importante es el de la prueba prohibida como atentatoria a los Derechos Fundamentales del Hombre. Parece admirable y exigible su respeto ; pero no
puede convertirse su invocación en un “tabú” de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad del domicilio, etc. Se trata de una serie
extremadamente compleja de problema a resolver uno por uno y caso por caso, sin pretender establecer una jurisprudencia constante que acabaría por degenerar.
Y naturalmente cualquier forma de sevicias ni siquiera debe admitirse y menos apreciarse (Gómes Fernando, Derecho Procesal penal, La Ley, Uruguay, Mdeo. 2019, pág.406).
No obstante, lo real y concreto, es que no se puede apreciar en el sub exámine qué situación de indefensión pudo haberle producido como para acarrear la nulidad.
En otro orden, agravió a la Defensa la falta de garantías en la cadena de custodia de la prueba sin expresar en qué se habría violado. Fenoll e Hidalgo definen la cadena de custodia como “…la serie de registros que permiten conocer la identidad, estado y ubicación de un determinado objeto de prueba, así como también las diferentes operaciones técnicas aplicadas sobre aquel, con indicación de responsables intervinientes, desde que es habido y puesto a disposición por su aparente potencial probatorio, hasta que es incorporado al debate como prueba, ello tendiente a evitar su desaparición,
destrucción o sustitución sin control” ( Martínez, Fernando, Cadena de custodia en el sistema procesal penal adversarial de la provincia de Entre Ríos, Revista Pensamiento Penal on line, Sección doctrina).
Por consiguiente a través de la declaración del perito Samuel Moreira, ha quedado acreditado que se han brindado las garantías científicas y jurídicas necesarias de que las muestras periciadas fueron debidamente recolectadas, embaladas y etiquetadas; así como también que la preservación y el transporte fueron los adecuados y que la entrega se realizó en el laboratorio de Policía Científica del Ministerio del Interior en Montevideo; donde fueron periciadas por el experto Alvaro Acosta, a través de cuya declaración se ingresó la misma; lo cual fue prolijamente registrado cada paso de forma tal de demostrar que los eslabones de la cadena de custodia de la prueba no se rompieron en ningún momento.
En cuanto a la valoración de la prueba efectuada por la sentenciante, la misma resulta acertada.
Sostuvo la Defensa que el único sujeto que pudo ver al autor del disparo es la víctima, quien llamativamente pudo identificar al victimario. Ello no fue así, pero aún si lo fuera, nada le quita fuerza a dicha declaración. Desde la
derogación del CPP ha quedado derogada la regla “testis urnus, testis nullus” que establecía que no podía tenerse por plenamente probado un hecho por la declaración de un testigo.
En cuanto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido: “La realidad jurídica demuestra, nada más ni nada menos que el aporte de la víctima es un elemento de juicio fundamental en la vida del proceso penal, puesto que es quien mayor posibilidad tiene de aportar datos sobre los sucesos (…) no es poca cosa contar con una versión precisa y detallada de la víctima y el reconocimiento pleno (sin) lugar a la menor duda de
su parte del autor del maleficio” (TAP 2°, S. 264/14, RDP N°26/2016 c.342).
En ese sentido se pronuncia la doctrina más recibida( Arlas, Curso de Derecho Procesal, FCU, p.376).
Al entender de la Defensa, las declaraciones del testigo reservado 1 y la testigo EE son contradictorias; sin embargo para la Fiscalía tales contradicciones no son de significación, ya que sobre el punto de la iluminación del lugar basta con observar la carpeta científica. El hecho de que el testigo 1 no haya visto el arma y tan solo sintió el disparo, no invalida lo manifestado por EE.
La testigo EE brindó un relato exhaustivo y verosímil de los hechos, a pesar de ello la Defensa pretendió descalificarla expresando que se dedicaba a la venta de drogas, lo que no acreditó.
Respecto de la calificación jurídica, la intención de dar muerte se induce en obrados de: a) la absoluta desproporción existente entre las armas (la víctima estaba desarmada; b) el poder mortal del arma empleada (arma de fuego); c) el lugar en que fue dirigida la agresión (tórax); d ) el daño resultante (se afectó el sistema inmunológico extrayéndosele un órgano); e) antecedentes del hecho ( múltiples amenazas previas); f ) condiciones de espacio, tiempo y lugar (a pocos metros de distancia, en la soledad de la noche).
El resultado letal claramente no se consumó por razones ajenas a la voluntad del agresor, que no fueron otras que el hecho de haber sido inmediatamente trasladado a un centro hospitalario e intervenido. El riesgo de vida quedó acreditado por la médico Forense Dra. FF.
En punto al quantum, la medida dispuesta no excede lo razonable teniendo en consideración el delito tipificado y de las características de peligrosidad del sujeto emergentes del mismo. No puede soslayarse que el mismo fue nuevamente formalizado e internado en INISA por un hecho similar al de autos en IUE 2-61639/2019.
Por tanto pidió se desestime el recurso de apelación interpuesto confirmándose la sentencia definitiva en todos sus términos.
4to. Por resolución Nº 152/2019 de fecha 6/11/2019, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (fojas 161).
Asumida competencia por esta Sala, se dispuso el estudio sucesivo de los autos por parte de los Sres. Ministros (fs. 171). Habiéndose requerido la incorporación de la Carpeta de Policía Científica, y cumplido, se solicitaron los autos IUE 355-79/2019 y los audios respectivos y fecho volvieron a estudio.
Culminado, puestos al Acuerdo y reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de la presente sentencia.
Considerando:
1ro.La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes, revocará la providencia N°171/2019 y en consecuencia, declarará la nulidad de la sentencia definitiva N°4/2019; sin perjuicio, confirmará la providencia interlocutoria N°174/2019, por los fundamentos que se expondrán a continuación.
2do. En efecto, el art. 268.2 del NCPP establece que en la audiencia de control de acusación “…cada parte ofrecerá su prueba y formulará las observaciones que considere pertinentes respecto de la prueba de la parte contraria.”
Al respecto Pereira Campos (Roles de los Sujetos y principales estructuras del Nuevo Sistema Procesal Penal en Estudios Sobre el Nuevo Proceso Penal, AMU, págs. 356-357) reseña que hay dos posiciones sobre si existe preclusión en caso que la defensa solicitare el diligenciamiento de un medio de prueba que no planteó al contestar la acusación.
Esta Sala adhiere a la interpretación efectuada por Simón (La etapa de conocimiento del proceso pen al ordinario, Curso Sobre el Nuevo Código del Proceso Penal-Ley 19293-, Volumen 2, pág.257), quien entiende que dicha norma asigna a las partes una nueva oportunidad de la cual ya dispusieron al acusar o contestar.
En este sentido puede citarse la sentencia N°805/2019 del 23 de diciembre de 2019 del TAP 4to. Turno, que estableció: “… no es de recibo la preclusión de la instancia para ofrecer prueba a que hace referencia la a-quo, en una clara
traspolación de soluciones previstas en ordenamientos procesales foráneos, pero que coliden indubitablemente con previsiones de nuestro sistema legal.
En efecto, el art. 260 del CPP, faculta al imputado, a su Defensor y a la víctima a solicitar al Fiscal las diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, durante la investigación preliminar.
También se prevé que en caso de negativa del Fiscal, el imputado y su Defensa (no la víctima) pueden recurrir al órgano jurisdiccional para que la ordene.
En cambio, no está consagrada la preclusión en cuanto a la posibilidad de solicitar el diligenciamiento de prueba en el juicio oral.
Al respecto debemos tener en cuenta por un lado el art. 128 Inc. 2 del CPP “recibida la acusación el Juez emplazará al acusado y su Defensor, notificándole la acusación en su contra, para que en el plazo de 30 días ofrezca la prueba que pretende producir en juicio oral”.
Por otra parte, existe una nueva oportunidad de ofrecer prueba para las partes en la audiencia de control de acusación (para la víctima es la única oportunidad). Esto deriva del art. 268.2 “resueltos los planteos en audiencia, cada parte ofrecerá su prueba y formulará las observaciones que considere pertinentes respecto de la prueba de la parte contraria…” No existe una limitación relativa a que la prueba que se ofrece en el juicio sea la que le fue requerida a la Fiscalía durante la investigación preliminar.”
En ese sentido dicho Tribunal cita sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 1412 del 03 de diciembre de 2019 donde se consignó “…. no puede dejar de destacar lo preocupante de la interpretación normativa que propicia la Sra. Juez actuante, ya que no existe texto legal que establezca la preclusión que pretende extraer del hecho de que la prueba no sea solicitada durante la indagatoria preliminar. Tal limitación, de existir, debería estar claramente consagrada a texto expreso, dado que colide con el derecho a la prueba, y por tanto, con el principio de debido proceso legal. En nada se ve modificada nuestra conclusión en cuanto a lo erróneo de la interpretación que se sostiene por la existencia de un presunto consenso entre los jueces (según los dichos de la Sra. Juez del caso) o una suerte de natural consecuencia del proceso acusatorio (argumento harto discutible)”.
En suma, no es posible en el caso invocar la preclusión de la instancia, como hace la a-quo, para rechazar la prueba propuesta, pues no existe norma legal que de fundamento a tal posición.”
Los fundamentos que anteceden llevan a la Sala a la revocatoria de la impugnada, admitiendo la declaración de la víctima solicitada por la Defensa del adolescente y, como consecuencia, se declarará la nulidad de la sentencia
definitiva de primera instancia, con fundamento en el art. 116 del C.G.P.-
aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 366 del NCPP-. Y esto por cuanto se estima que el rechazo de dicha prueba determinó afectación del derecho de defensa de los adolescentes.
Siendo de aplicación además lo establecido en el art. 257.5 del C.G.P., y en virtud de la declaración de nulidad, se impone el renvío de las actuaciones al Subrogante natural a sus efectos.
3ro. En relación al recurso de apelación interpuesto contra la providencia N°174/2019, en opinión de los firmantes procede su rechazo, por lo que será confirmada.
En efecto, por la misma se hizo lugar a la prueba pericial ofrecida por la Fiscalía a fs. 88 vto. indicada en el 2.4 como Informe del Laboratorio Químico de Policía Científica N°400/19.
Los agravios deducidos se fundan en el art. 184 CPP entendiendo la Defensa que se trata de prueba obtenida ilegalmente, ya que su obtención no cumple con las prerrogativas y exigencias del art. 184 del CPP. Asimismo porque la prueba fue lograda sin la presencia de un mayor, al tratarse de un imputado menor de edad y que la cadena de custodia resulta cuestionada, a raíz de la propia declaración del testigo Sgto. Samuel Moreira ( pista N°2- audiencia de juicio oral).
El art. 140.2 del NCPP establece con relación a la prueba que: “El tribunal decidirá su admisión y podrá rechazar los medios probatorios innecesarios, inadmisibles o inconducentes”.
Como reseña Klett (Reglas generales de la prueba, Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal, Vol.1, págs. 425 y ss.), dicha norma debe leerse conjuntamente con el art. 268.2 inciso segundo del mismo Código que dispone: “ El juez (…) rechazará la prueba cuando esta resulte inadmisible, impertinente, sobreabundante, dilatoria e ilegal”.
Advierte la autora que las normas no refieren a la nota de manifiesta que debería calificar las categorías. De todos modos cabe entender que únicamente se habilita el rechazo cuando los medios probatorios resultan inconducentes, impertinentes o innecesarios en grado manifiesto, ostensible, que no merezca duda sobre tal calidad.
La categoría de inadmisible de un medio no requiere ninguna otra nota para su rechazo, puede derivar de normas de distinta jerarquía.
El rechazo de los medios inconducentes, impertinentes o innecesarios debe entenderse como una potestad a utilizar con sentido restrictivo, para no conculcar, por un lado, el derecho de defensa que constituye uno de los componentes del debido proceso y, por otro, el deber del fiscal de investigar y ofrecer la prueba que respalde su pretensión.
En relación a la admisibilidad de la prueba, reseña la autora que se ha sostenido que, en su sentido más amplio, significa la compatibilidad del medio probatorio en el ordenamiento jurídico en general. Por ello, por la
trascendencia del fundamento de la exclusión, el análisis debe comenzar con aquellos medios que contradicen normas o principios esenciales, a sea en forma expresa o tácita y que, por ende, resultan inadmisibles.
La legalidad analizada desde esta óptica, sería al mismo tiempo guardiana de distintos principios fundamentales: el debido proceso, el respeto por la persona humana los derechos inherentes a ella o a la forma republicana de gobierno, aspectos estos vinculados a la licitud consagrados en normas supralegales.
De modo similar, según Abal, la admisibilidad (en sentido estricto) refiere a “la legitimidad de la utilización del medio probatorio para acreditar la afirmación realizada sobre la existencia del hecho que con el mismo se quiere
demostrar”. Y distingue la inadmisibilidad en general con la inadmisibilidad “en particular” cuando el medio está prohibido solamente para acreditar ciertos hechos.
El hisopado de manos y nuca practicado, en opinión de los firmantes no configura prueba inadmisible en tanto no es ilegal ni está prohibida por la ley. Tampoco es susceptible de vulnerar los derechos a la física y a la intimidad. Como sostiene el decisor de primer grado dicho medio probatorio no se encuentra previsto expresamente, no tratándose de un supuesto de examen corporal del imputado ni de prueba biológica alguna, no existiendo invasión del cuerpo siendo que las muestras se extraen del exterior.
Dicha pericia no reviste la calidad de prueba biológica en tanto no se realiza extracción de fluidos ni muestras orgánicas para su examen, no existiendo en consecuencia riesgo alguno de afectación de la salud o integridad física del adolescente. Por tanto no es aplicable el art. 184.1 del NCPP. Por otra parte tampoco requería la presencia de un mayor, no afectándose en modo alguno la intimidad del aquél.
En cuanto a la cadena de custodia, no corresponde pronunciarse en esta instancia dado que refiere a la valoración de la prueba.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 76 ss. del C.N.A., el Tribunal
RESUELVE:
Mantiénese la providencia interlocutoria N°174/2019 y revócase la N°171/2019, haciéndose lugar a la declaración solicitada, declarándose en consecuencia la nulidad de la sentencia definitiva dictada, remitiéndose las
actuaciones al Subrogante natural. Notifíquese personalmente y devuélvase
a sus efectos.