Sumario
Para establecer el ámbito de aplicación de dicha norma de fondo ahora en la redacción dada por la Ley 19580- debe ocurrirse a la Convención De Viena sobre el derecho de los Tratados que establece la regla “pacta sunt servanda” en su art. 26 y en su art. 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado. Esto significa que nos hallamos frente a una norma internacional en que se basa lo que se ha llamado la preeminencia de la norma del Tratado sobre la norma de DIP nacional que no otra cosa son las disposiciones no procesales o de fondo de la Ley 18895.
Por tanto mal puede primar esta norma sobre las disposiciones de las Convenciones ratificadas por el país. Sin perjuicio de lo anterior, los firmantes consideran que la violencia basada en género no está acreditada en el caso, como exige el texto legal. Como se dijo antes, los propios actos de la excepcionante, autorizando al niño a ir a Brasil y llegando al acuerdo que quedó registrado sobre la fecha de retorno al país, contradicen la existencia de ese tipo de violencia. La prueba de la misma en todo caso no logra el suficiente convencimiento pues las declaraciones testimoniales son todas de oídas, las pericias se basan en los dichos de la Sra. Arce y no son concluyentes en cuanto a la existencia de la violencia.
257/2019
2-54148/2019
DFA-0011-001488/2019
SEF-0011-000257/2019
Tribunal de Apelaciones de Familia Segundo Turno
Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
Mirian MUSI CHIARELLI
Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
Montevideo, 20 de diciembre de 2019.
Vistos:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “GOMEZ GRANDAL, EDUARDO C/ARCE MEYER, VALENTINIA- EXORTO RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DE 16 AÑOS” IUE 2-54148/2019 venidos en apelación de la sentencia Nº 122/2019 de 27 de setiembre de 2019 dictada por el Juzgado Letrado de Primer a Instancia de Carmelo de Segundo Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Cristina del Valle.
Resultando:
1ro. Por la recurrida se dispuso desestimar las excepciones opuestas, y mantener en todos sus términos el proveimiento inicial de restitución internacional del niño AA, estipulando el retorno del niño a la República de Brasil en compañía de su madre, asegurando a la misma un lugar seguro donde vivir con su hijo hasta resolver la situación de AA. Decretar el cese de la cautela de cierre de fronteras dispuesto respecto de la Sra. Valentina Arce Meyer y de su hijo AA. Devolver la documentación de la requerida a la misma y la del niño a su madre, Sra. Valentina Arce con quien efectuaría el viaje de retorno. Comunicar a la Autoridad Central y a la Sra. Juez de enlace. Distribuir costas y costos del juicio por su orden entre los litigantes (fojas 616 a 635).
2do. La parte actora interpuso recurso de apelación de fojas 658 a 659.
Como agravio manifestó que la sentencia no es clara respecto a qué documentación se debe entregar a la Sra. Arce. Sostuvo que no podrán ser entregados los pasaportes ni las cédulas de identidad del niño y la madre hasta el momento preciso del viaje, ya que de ese modo se le estaría facilitando salir del país diferente de Brasil incumpliendo así la orden de restitución. Advierte que de las mismas declaraciones de la Sra. Arce sobre su rechazo a volver a Brasil surge con claridad que existe un grave y cierto riesgo de incumplimiento de la orden de restitución. Entendió, que a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia, la Sede debió identificar a la persona que acompañará a la Sra. Arce y a AA hasta el momento de embarque al avión, quien tendrá los pasaportes y asegurará su cumplimiento. Reiteró que no puede entregarse los pasaportes a la Sra. Arce y no identificar a una persona que controle y asegure el cumplimento de la orden de restitución, cuando es sabida la oposición de la demandada a volver a Brasil.
Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente, y solicitó que se revoque lo relacionado con la entrega de documentación a la Sra. Arce y en su lugar se disponga que los documentos serán entregados a la Alguacil y/o a la actuaria de la Sede, quien/es deberán acompañarlos desde su domicilio hasta el Aeropuerto de Carrasco, entregando los documentos al momento de así exigirlo las autoridades migratorias y asegurando que la demandada y el niño asciendan al avión de regreso a Brasil.
3ro. La parte demandada interpuso recurso de apelación de fojas 660 a 670.
La recurrida agravió esta parte por cuanto: A) existe una errónea valoración de la prueba y no se tomaron en cuenta los medios probatorios fundamentales. No se analizó la situación planteada en autos dentro del contexto debido y con la especialidad que requiere. La Magistrada argumentó la decisión tomando en consideración el art. 1 de la Convención de la Haya. Esta parte destacó que existen excepciones taxativas a la restitución referida, las que se interpretaron de forma restrictiva. En autos se interpusieron dos excepciones que ampara la Ley 18895 y que implican al caso, acreditar violencia hacia la madre o hacia el niño, así como el grave riesgo o peligro en el que este último pudiera encontrarse. Entendió que la forma y el contexto a partir del cual se debió interpretar y valorar la prueba en situaciones de violencia, lo regula específicamente los artículos 3 y 46 de la Ley 19580. A su entender, la Sentenciante omitió categóricamente realizar una valoración probatoria acorde a la mencionada normativa y fuera del contexto debido. La manera restrictiva de valorar las excepciones, llevó a la Sede a descartar elementos decisorios, sumamente importantes y que deben ser ponderados en esta oportunidad por parte del Tribunal, debiendo este último, revocar la impugnada.
B) Desvaloriza el riego cierto y probado al que se verá expuesto el niño ante el traslado a Brasil. La sede estimó que no existiría un riesgo o peligro hacia AA de volver a Brasil, sobre la base de que en el mes de marzo, esta parte autorizó para que el niño viaje con el actor a visitar a sus abuelos; concluyendo que nunca quiso cortar el vínculo del niño con el padre, porque continuaban en contacto por videollamadas. Sin embargo manifestó que la recurrida no valoró ni jerarquizó de acuerdo la normativa citada y los estándares internacionales de derechos humanos la prueba que evidenciaba lo contrario, es decir, la existencia del riesgo y peligro en el que se encuentra expuesto AA en caso de volver a Brasil, así como la vivenciada por él mismo. La decisora no consideró ni valoró sin fundamento alguno, el informe de la Lic. Catalina Skafar, psicóloga tratante del niño; el informe de la perito judicial de ITF que entrevistó al niño, Lic. Virginia Alles, la que fuera solicitada también por la Defensora de AA; tampoco realizó valoración pertinente sobre la declaración testimonial vertida por los testigos en audiencia. Ninguno de los relatos son considerados en la sentencia, si bien fueron admitidos como prueba testimonial al fijarse el objeto de la misma, y arrojaron declaraciones que no son valoradas de acuerdo a la Ley 19580, destacando que debe tenerse especialmente en cuenta que los hechos se producen en la intimidad y no en presencia de terceros.
C) La Sede desvaloriza la violencia de género perpetrada hacia esta parte, y por ende, hacia AA. La Sentenciante toma la violencia basada en el género vivenciada por la Sra. Arce como un pretexto. A su vez, que la misma no ha existido basándose en una resolución del Juzgado de Familia Especializado. Además la recurrida deja de lado el cúmulo probatorio que contradice lo antedicho, eso es, el informe de la Psicóloga tratante de la compareciente, la Lic Daniela Sena; la prueba pericial efectuada por el perito de ITF Dr. Roberto Calvo; tampoco refiere ni considera, ni valora el informe aportado por el Servicio de Atención de Mujeres en Situación de Violencia de INMUJERES Montevideo. Asimismo, la Sede valoró de manera parcial la declaración de esta parte en audiencia, tergiversando y desmereciendo la misma.
D) Se desconoce el centro de vida de AA en Uruguay. La recurrida sostuvo que el lugar de residencia y centro de vida de AA es en Brasil, y que su idioma es el portugués, yendo otra vez en contra de la prueba que luce de autos y que afirma lo contrario. Del informe que surge de la fonoaudióloga que atendió al niño el 1/04/2019 se desprende que AA ya se encontraba inscripto en un Jardín de Infantes, coincidente con lo dicho por esta parte en audiencia, por lo que se encontraba cubierto el derecho a la educación en el país, así como a la salud, como resulta de las evidencias. Asimismo, surge que el actor estaba en conocimiento de todo, y en ningún momento cuestionó cuando volverían a Brasil. Además, de la prueba pericial realizada a AA por el ITF surge la escasa adquisición de la oralidad, siendo su expresión mínima y casi incomprensible. Argumentó que no se puede determinar a Brasil el centro de vida de un niño de 3 años.
E) Incumplimiento de las garantías del debido proceso. Manifestó que la recurrida vulnera los derechos de AA no solo por todo lo mencionado, sino porque el mismo no se entrevistó previamente con su defensora, y por ende, la misma no actuó acorde a la normativa vigente. Destacó que es fundamental dicha entrevista en atención a lo establecido por el debido proceso y concretamente por la Ley 19747 que modifica el capítulo XI del CNA, destacando su artículo 119 el rol de la defensa de los niños. Si bien la letrada de AA los convocó un día que no se encontraba en Carmelo por razones médicas, manifestando la misma que podía concurrir cuando lo solicitara con su hijo a la sede a dichos efectos. Si bien la defensora de autos solicitó que se realice la pericia por el perito psicólogo de la Sede a efectos de determinar cómo es la vinculación afectiva con sus progenitores, estado emocional del niño y cuales con las figuras de apego, no tomó ningún elemento ni de la pericia efectuada por la profesional de ITF, ni de la especialista que atiende a AA desde hace varios meses, que han esgrimidos fundamentos claros y contundentes respecto a las recomendaciones para la situación de AA.
Solicitó, que para el caso de no considerarse los agravios expuestos, solo a efectos preventivos, deberá garantizarse la seguridad y protección del niño y su madre, con cuestiones concretas y específicas acreditadas ante la Sede actuante, para después ejecutar el fallo. Entre ellas pospuso: un plazo de 180 días durante las cuales el niño deberá recibir asistencia, situación habitacional, entre otras.
Concluyó que el derecho aplicable al caso está constituido por el llamado bloque constitucional de derechos interpretados armónicamente con el Derecho Internacional de DDHH y los estándares internacionales de derechos, que priorizan a AA como sujeto de derechos, donde es especialmente relevante las disposiciones de la Ley 19580 para garantizarlos.
Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente, y solicitó la revocatoria de la impugnada, debiendo acogerse las excepciones interpuestas por esta parte, denegando la restitución de AA Gómez Arce.
4to. Sustanciado el recurso de apelación de la parte actora, el mismo fue evacuado por la parte demandada de fojas 678 a 682.
Contestó por el rechazo de la apelación parcial interpuesta por la parte actora, manteniéndola en los puntos recurridos por el requirente, esto es la entrega de la documentación a la compareciente quien será la única persona que estará al lado de AA, en caso de no revocarse la sentencia como fuera solicitado oportunamente por esta parte.
5to. Sustanciado los recursos interpuestos por parte actora y demandada, el mismo fue evacuado por la Defensora de AA Dra. Laura Vázquez de fojas 683 a 684.
La Defensa sostuvo que la decisora consideró que se cumplieron y se configuraron todos y cada uno de los requisitos legales que ameritan la Restitución del niño. Por los fundamentos expresados en la sentencia y por tratarse de una decisión justa y conforme a derecho, abogó por su confirmatoria.
En lo que respecta al recurso interpuesto por la Sra. Arce, en sus agravios cuando refiere a la valoración de la prueba esta defensa considera que realiza una errónea aplicación de la misma en el presente proceso ya que este implica determinar si corresponde hacer lugar a la restitución o no del niño, si existe o no retención ilícita, en todo su recurso no surge que la retención sea lícita. Los problemas de pareja o los que tengan que ver con el niño deberán resolverse en Brasil que es el Estado de residencia del niño. La Sra. Arce pretende hacer valer prueba que fue generada por la contestación del presente.
Vino al Uruguay el 6/01/2019 con el niño y con autorización del padre hasta el 15/04/019 y fue retenido en forma ilegítima. En lo que respecta a la interpretación de la Ley 19580 al ser alegada como excepción la violencia de género debe ser probada y surge del proceso prueba testimonial, pericial valorada por la sede que no se logró acreditar la misma, y se desconoce riesgo a volver a Brasil. En lo que refiere al rol de la compareciente, manifestó que ejerció la defensa velando por el interés superior del niño con diligencia y responsabilidad al tratarse de un niño de tan corta edad. Es cierto lo manifestado por la demandada en cuanto a la entrevista, a la que fueron citados y no pudieron concurrir por consulta médica. Por ello, esta parte solicitó la pericia considerando que era lo más acorde para transmitir la opinión del niño e informar la perito la vinculación del niño con sus progenitores, determinar vínculo afectivo emocional del niño, indicadores de violencia y cuáles son sus figuras de apego, ya que lo que no se debe perder de vista el interés superior del niño. En el caso de autos, dicho interés se centra no solo en que no se lo prive de su lugar de residencia habitual por uno de los progenitores en un uso ilícito de su calidad de padre sino que ese interés se ve salvaguardado en tanto los jueces de la residencia habitual deben ser los que resuelvan con mayor cantidad de medios probatorios a su alcance los aspectos relativos al fondo de la situación del niño.
En lo que respecta al recurso interpuesto por la parte actora, esta defensa se encuentra de acuerdo de que la sentencia no es clara en cuando a que documentación refiere la misma, situación que a su entender, deberá revisarse.
Concluye que la Ley 18525, la Convención de la Haya y las demás Convenios Internacionales suscriptos por nuestro país relativo a la restitución de los menores no tutelan los derechos de los padres sino por el contrario tutelan el interés superior del niño.
6to. Sustanciado el recurso interpuesto por la parte demandada, el mismo fue evacuado por la parte actora de fojas 702 a 712.
Contestó abogando por el rechazo de los agravios esgrimidos por la contraria, remitiéndose a sus actos de proposición en la instancia.
7to. Por resolución Nº 7705/2019 de fecha 10/12/2019, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo.
Asumida competencia por esta Sala, se dispuso el estudio sucesivo de los autos por parte de los Sres. Ministros. Culminado, puestos al Acuerdo y reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia.
Considerando:
1ro. La Sala por unanimidad de votos de sus integrantes confirmará parcialmente la sentencia definitiva impugnada, por los fundamentos que se expondrán a continuación.
2do. Por la misma se desestimaron las excepciones opuestas por la Sra. Valentina Arce Meyer fundadas en los arts. 15 lit. B y lit. A de la Ley Nº18895, lo que se confirmará.
La referida Ley regula el proceso que tiene por objeto determinar si ha existido traslado o retención ilícitos de una persona menor de dieciséis años, toda vez que se haya verificado en violación a un derecho de guarda o de custodia y preservar el derecho de visita conforme a la Convención ( o Convenio) de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Ley Nº17109 y por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley Nº17335 ( ambas también ratificadas por la República Federativa de Brasil).
De acuerdo al Convenio de La Haya (art. 3º) se considerará ilícito el traslado o retención “: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en el lit. a) puede resultar, en particular de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
En el mismo sentido, en el art. 4 de la Convención Interamericana:
“ Se considera ilegal el traslado o retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercía, individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor. “.
Como se señala en la impugnada, surge probado que el niño AA tiene su centro de vida en Brasil y que los padres tienen la custodia compartida conforme a lo establecido en el art. 1583 del Código Civil de dicho país. El mismo fue retenido ilegítimamente en Uruguay por su progenitora, Sra. Valentina Arce, quien, habiendo vencido largamente el plazo de la autorización para viajar otorgada por el progenitor, Sr. Eduardo Gómez, (15/4/2019) no lo reintegró al Brasil.
Existe admisión al respecto emergente de la copia de la historia clínica a fs. 338, según anotación efectuada por la fonoaudióloga, también de la grabación de la reunión del 20 de marzo de 2019, cuya agregación no fuera impugnada y del propio escrito de oposición de excepciones.
La requerida se excepcionó con fundamento en el art. 15 lit. B de la Ley Nº 18.895 que refiere al supuesto en que : “ Existe un grave riesgo de que la restitución de la persona de menos de dieciséis años de edad la exponga a un peligro físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga a la persona en una situación intolerable”. ( también previsto en art. 13 lit.b del Convenio de La Haya y 11 lit. b de la Convención Interamericana).
Pretende fundar el grave riesgo en informes psicológicos que adjunta, que dan cuenta de síntomas de gravedad que indican psiquismo frágil y con escasos recursos para enfrentar situaciones que lo angustien o desestabilicen, además de un daño significativo consistente con el relato de la madre quien expresa la exposición de AA a la violencia ejercida hacia ella por su ex pareja, todo lo que se enmarca en una situación de vulneración de derechos perpetrada por su padre. Además de las emergencias de la historia clínica en el Hospital Evangélico donde surgen cuestiones relacionadas a los riesgos desarrollados.
Alude al art. 44 de la Ley Nº 19580 que agregó un inciso 2º al literal B : “Siempre que se acredite que exista o haya existido violencia basada en género del demandante contra los hijos cuya restitución se solicita o contra la persona a cuyo cargo se encuentren se considera configurado el grave riesgo a que hace referencia el inciso anterior (art. 15 lit. B in fine Ley 18895).
Sostiene la requerida que la violencia basada en género y generaciones perpetrada por el actor hacia ella y AA resulta acreditada y comprendida dentro de las disposiciones de la Ley 19580, lo que no se comparte.
Como destaca la sentenciante del grado anterior, habiendo tenido intervención la Sede de Familia Especializado de 5º turno, ante la denuncia por violencia de género efectuada por la Sra. Arce, llamativamente el mismo día en que vencía la autorización para viajar, entendió que no se trataba de un supuesto de violencia de género (vide fs. 210). Es de destacar además que no existieron denuncias en Brasil.
La pericia psicológica practicada a AA fue realizada en presencia de la madre dejándose constancia de que no es posible entrevistarlo solo por el importante monto de angustia de separación que despliega.
De la misma no emerge acreditada la situación de vulneración o eventual riesgo invocada. A fs. 511 consta que la Sra. Arce: “ En cuanto al trato del padre hacia el niño refiere que lo trataba bien pero no le imponía limites, ni se preocupaba cuando estaba enfermo y la desautorizaba a ella frente al pequeño , colocándola en una lugar inferior así como a las mujeres en general” . Se establece que de la observación de AA se evidencian rasgos regresivos como el temor a separarse de la madre, la escasa adquisición de la oralidad siendo su expresión verbal mínima y casi incomprensible. Mantiene conductas basales como sueño y alimentación, no controla esfínteres y se ha adaptado al CAIF. A fs. 512 se consigna que se encuentran con las dificultades por la corta edad y su escasa adquisición del habla, no pudiendo dar cuenta de voluntades o preferencias no siendo explorado su vínculo con el progenitor ni el carácter de su representación psíquica. Se observa que ha sido sometido a situaciones de estrés por la sintomatología que presenta sin poder establecer claramente a que hechos responden. ( el destacado es del Tribunal).
En cuanto a la pericia psicológica efectuada a la Sra. Arce (fs. 512) se señala que la misma se evidencia por momentos angustiada, de carácter sumiso y dependiente, verborreica, de buen nivel intelectual, su discurso es rico y coherente. Su historia vital es de violencia infantil y pérdidas significativas y se ha vinculado en pareja anteriormente con una persona de perfil violento.
Describe su relación con el Sr. Gómez y las posteriores complicaciones que la llevaron a regresar a Uruguay con su hijo, desprendiendo de este extenso y detallado relato que ha sido víctima de violencia de género por parte del Sr. Gómez, psicológica, sexual y patrimonial, donde fue aislada durante toda su estadía en Brasil junto a su hijo, privada de su independencia y libertad de decisión, expuesta a peligros propios del lugar en que se encontraba, contribuyendo en ese trato degradante su cuñada y su suegra que también la violentaron. Expresa su temor al daño que el Sr. le pueda ocasionar, sintiéndose amenazada por éste incluso de perder la vida o de que atente contra el niño como forma indirecta de lastimarla.
Se advierte por los firmantes que el informe no hace más que recoger el relato de la periciada.
La pericia psiquiátrica practicada a la misma (fs.548) da cuenta de que se crió en hogar con violencia doméstica y también la sufrió en su primer matrimonio. Recibió en el pasado asistencia psiquiátrica por depresión. No presenta trastornos de conciencia ni del pensamiento, su relato tiene varios contenidos querellantes y reivindicativos. Muestra moderados elementos de ansiedad, angustia. En su personalidad destacan rasgos de inestabilidad emocional, personalidad frágil, vulnerable y dependiente. Cursa un cuadro moderado de depresión/angustia. Se encuentra capacitada para ejercer maternidad responsable. Y sugiere la continuación del tratamiento psicológico.
Y la pericia psiquiátrica efectuada al Sr. Gómez, (fs. 548) contiene el relato efectuado por el mismo de la relación con la Sra. Arce y del desgaste, en los últimos tiempos, por no estar él de acuerdo con el cuidado que la señora prodigaba al niño, afirmando que ya en el último año no dormían juntos. La última vez que la Sra. vino, con permiso por cuatro meses, dejó todas sus cosas allá. Él llamaba al hijo todos los días, En conversación con el hermano le pregunta por qué se separaron, y no entendía porque dijo eso. Allí empezaron un proceso legal con un acuerdo que ella no cumplió. Relata que, por su parte, tuvo dos matrimonios, en ninguno tuvo denuncias por violencia doméstica no tiene antecedentes psiquiátricos ni judiciales. No presenta alteraciones de conciencia ni a nivel del humor (salvo leves elementos depresivos , secuelas de tipo estrés postraumático vinculado a la pérdida de su primera esposa) o afectividad. En su personalidad no se detectan rasgos patológicos a destacar. No presenta elementos patológicos a destacar. Se encuentra capacitado para ejercer paternidad responsable. No requiere tratamiento psicológico o psiquiátrico.
El informe de IN MUJERES obrante a fs. 545 establece que la señora concurrió a 6 entrevistas en el Servicio de Atención a Mujeres en situación de violencia de género, entre enero y abril luego se radica en Colonia.
Plantea vivenciar situaciones de violencia basada en género ejercidas por su ex pareja, expresa haber mantenido con este relación afectiva de aproximadamente 4 años durante la misma se desplegaron situaciones de violencia física, psicológica, ambiental y económica manifestándose mediante agresiones físicas, amenazas de muerte, insultos, difamación, aislamiento, celos, control, desvalorización, humillación, amenazas reiteradas de quitar al hijo, rompiendo los efectos personales. Destaca un episodio el 21/12/2018 en que se encontraba retirando sus pertenencias del vehículos del agresor y este pone en marcha el auto implicando que tenga que reaccionar rápidamente para no ser atropellada, esto fue en presencia del hijo común, motivando a la señora a romper el vínculo afectivo. A fs. 546 se establece que se visualiza naturalización de la violencia vivenciada y dificultad de problematizar su aislamiento ya que se encontraba exclusivamente a los cuidados de su hijo así como también la exposición de éste a situaciones de violencia. El ejercicio de violencia económica generó en ella un estado de vulnerabilidad y dependencia respecto del Sr. Gómez.
En cuanto a las declaraciones testimoniales ofrecidas, tampoco generan elementos convictivos relativos a la existencia de la situación de violencia invocada, en efecto ninguna de las testigos, amigas de la Sra. Arce presenció ningún hecho por parte del Sr. Gómez que pueda calificarse de tal, limitándose a referir los dichos que les trasmitió su amiga, a afirmar que existían dificultades para comunicarse con ésta cuando estaba en Brasil y describir el deterioro físico que advierten en la misma.
Es más, la situación de aislamiento, control y sumisión aludida por la Sra. Arce no resulta consistente con el relato de las testigos, quienes dieron cuenta de la cantidad de veces al año que visitaba el país con su hijo y sin el Sr. Gómez.
Por otra parte, la autorización que otorgó para que AA viajara a Brasil dos semanas solo con su padre, tampoco se compadece con el temor manifestado por la misma relativo a una eventual vulneración de derechos de su hijo por parte del padre.
Al respecto cabe señalar que la alegada intimidación y acorralamiento en ocasión de la reunión del día 20 de marzo del corriente, resulta incomprensible teniendo presente que la misma se desarrolló en el estudio de su profesional. Por otra parte, de la grabación y transcripción incorporadas en autos no se advierte tal situación. La excepcionante estaba debidamente asistida.
Ahora bien, como señala Bendahan (La reforma introducida por la Ley 19580 de 13 de diciembre de 2017 “De Violencia Hacia las Mujeres Basada en Género” al Art. 15 de la Ley N°18.895 de “Restitución de Personas Menores de Dieciséis Años Trasladadas o Retenidas Ilícitamente” y la Excepción 13.1.B)”Grave Riesgo” del Convenio de La Haya de 1980 Sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en Libro Homenaje al Dr. Ricardo Pérez Manrique, pág. 20) la Ley N° 18895 es una norma de procedimiento, que fue creada al servicio de la aplicación de dos Convenios Internacionales sobre sustracción internacional de niños, a los efectos de llenar el vacío que existía en nuestra legislación respecto de un proceso judicial especial, apto por su estructura y previsión de sus plazos para dar adecuada respuesta a los casos de sustracción internacional.
Para establecer el ámbito de aplicación de dicha norma de fondo ahora en la redacción dada por la Ley 19580- debe ocurrirse a la Convención De Viena sobre el derecho de los Tratados que establece la regla “pacta sunt servanda” en su art. 26 y en su art. 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado. Esto significa que nos hallamos frente a una norma internacional en que se basa lo que se ha llamado la preeminencia de la norma del Tratado sobre la norma de DIP nacional que no otra cosa son las disposiciones no procesales o de fondo de la Ley 18895.
Por tanto mal puede primar esta norma sobre las disposiciones de las Convenciones ratificadas por el país.
Sin perjuicio de lo anterior, los firmantes consideran que la violencia basada en género no está acreditada en el caso, como exige el texto legal. Como se dijo antes, los propios actos de la excepcionante, autorizando al niño a ir a Brasil y llegando al acuerdo que quedó registrado sobre la fecha de retorno al país, contradicen la existencia de ese tipo de violencia. La prueba de la misma en todo caso no logra el suficiente convencimiento pues las declaraciones testimoniales son todas de oídas, las pericias se basan en los dichos de la Sra. Arce y no son concluyentes en cuanto a la existencia de la violencia.
Además y como fue dicho, de la pericia psiquiátrica realizada al Sr. Gómez no resulta ningún elemento indicativo de perfil de agresor (fojas 548).
3ro. En punto a la excepción del literal A del art. 15, que exige que : “ La persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona de menos de dieciséis años de edad, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladada o retenida o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o restitución”.
De la grabación y transcripción de la reunión antes citada resulta que, contrariamente a lo afirmado por la Sra. Arce, el Sr. Gómez nunca consintió la permanencia del niño en el país más allá del plazo de la autorización otorgada. Y la circunstancia de que haya traído al niño es acorde a las negociaciones que las partes estaban manteniendo a fin de resolver la situación de la Sra. Arce en Brasil, las que también emergen de dicha grabación. Resulta de este documento que nunca se acordó que el niño viviera en Uruguay y que todos están de acuerdo en que AA debió regresar a Brasil el 15/4.
A mayor abundamiento, de la copia de la historia clínica del niño resulta (fs. 337) una anotación con fecha 10/4/2019 que da cuenta de que el niño viajó con el padre a Brasil, regresó hace dos días y que va a vivir a Brasil con su madre que vuelve a Brasil para separarse de su marido.
4to. Con relación a lo consignado en el art. 16 literal B) de la Ley nacional, claramente es inaplicable, no habiendo transcurrido el plazo de un año establecido en la norma.
En cuanto al literal C) no surgen de obrados elementos probatorios de los que resulte que la restitución sea “manifiestamente violatoria de los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales”
5to. De lo que antecede y teniendo presente que conforme al art. 3 inciso segundo de la Ley Nº 18.895 el principio rector es el del interés superior del niño, que a los efectos de la Ley ( y también de las Convenciones ratificadas) consiste en “el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida solución de la solicitud de restitución o visita internacional”, se impone confirmar la recurrida en cuanto al rechazo de las excepciones interpuestas.
6to. No obstante se irá a revocar la sentencia en cuanto ordena la devolución de la documentación a la Sra. Arce.
Asiste razón al impugnante Sr. Gómez en que debe mantenerse la cautela hasta la ejecución misma de la restitución. Por ello se dispondrá que la entrega de la documentación de viaje de la Sra. Arce y el niño AA se efectuará en el momento mismo de abordar el vuelo que los lleve de retorno a Brasil.
A esos efectos, la Sede A Quo podrá solicitar la colaboración del tribunal competente del punto de egreso del territorio nacional, debiendo realizar las coordinaciones correspondientes.
Para el cumplimiento de lo ordenado, se habilitará la Feria Judicial Mayor.
7mo. No se impondrán sanciones procesales por no existir mérito para ello.
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 20 de la Ley Nª18895 y 248 y ss. del C.G.P., el Tribunal
FALLA:
Confirmase parcialmente la sentencia definitiva impugnada, salvo en cuanto ordena la entrega de la documentación a la Sra. Arce.
Dispónese que la entrega de dicha documentación conforme está dispuesto en el Considerando 6to.
Todo, sin condenación procesal especial.
Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase a la Sede de origen.